CE-11001-03-27-000-2001-0270-01(12401)-2003

RECLASIFICACION AL REGIMEN COMUN - El acto que así lo incluye debe ser motivado / RESPONSABLE DEL REGIMEN SIMPLIFICADO - Debe ser informado por la DIAN de las razones para reclasificarlo al régimen común / ACTO DE RECLASIFICACION AL REGIMEN COMUN - Debe ser motivado de conformidad con el artículo 35 del C.C.A. / RESPONSABLE DEL REGIMEN SIMPLIFICADO - Debe ser mantenido en dicho régimen mientras cumpla los requisitos del artículo 499 del Estatuto Tributario Sea lo primero advertir, que tal reclasificación efectuada por el ente gubernativo, carece absolutamente de motivación toda vez que además de citar la facultades de expedición del acto, no se mencionó la razón por la cual la Administración encontró que el actor no pertenecía al régimen simplificado del impuesto a las ventas, sino al régimen común, circunstancia que imposibilita el derecho de defensa del contribuyente, quien desconoce los motivos de la Administración para arribar a tal conclusión, de manera que no puede controvertirlos para demostrar que reúne las exigencias contenidas en el artículo 499 del E. T., para pertenecer al régimen simplificado, como lo pretende. No puede olvidar la Administración de Impuestos que toda decisión que adopte, debe estar precedida de motivación al menos sumaria, que permita establecer al administrado las razones que la provocaron, tal como lo impone el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo que claramente establece que “habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria

si afecta a particulares” . La decisión aquí acusada, no indica cual de las exigencias contenidas en la el artículo 499 del Estatuto Tributario, fue incumplida por el actor, ni cual es el material probatorio que sirvió de fundamento a la Administración para proceder a efectuar la reclasificación, de tal suerte que carece de fundamentación fáctica y jurídica que de soporte a su legalidad, lo cual también constituye violación al derecho de defensa y contradicción del contribuyente protegido por el artículo 29 de la Constitución Política. A título de restablecimiento del derecho se declarará que en tanto que el actor de cumplimiento a las condiciones para permanecer en el régimen simplificado, como aparece demostrado en el proceso, éste habrá de ser clasificado como responsable del impuesto a las ventas en tal régimen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-27-000-2001-00270-01(12401)

Actor: JESÚS MARINO OSPINA MENA

Demandado: DIAN DE CALI Referencia: RECLASIFICACIÓN DE IMPUESTO A LAS VENTAS Procede la Sala a resolver la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta mediante apoderado judicial por el señor JESÚS MARINO OSPINA MENA, en contra del acto administrativo expedido por la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, que reclasificó al accionante como responsable del

Régimen Común del Impuesto a las Ventas. ANTECEDENTES La Administración de Impuestos Nacionales Personas Naturales de Cali, a través de la Resolución N° 0002072 de febrero 21 de 2000, notificada el 8 de noviembre de 2000 (Folio 14), resolvió reclasificar como responsable del Régimen Común al actor, quien en adelante deberá cumplir con todas las obligaciones formales derivadas de tal calidad, en los términos del acto citado. La anterior resolución invocó como facultades para efectuar la reclasificación, las conferidas por el artículo 508-1 del Estatuto Tributario y por el artículo 33 del Decreto 1071 de 1999. DEMANDA El actor citó como desconocidas las siguientes disposiciones : artículos 1, 2, 6, 13, 29 y 90 de la Constitución Política y 499, 483, 508-1, 743 y 683 del Estatuto Tributario. En primer lugar explicó que de acuerdo con los ingresos obtenidos por el actor en 1999, éste no se encontraba dentro del régimen común, toda vez que tales ingresos no fueron superiores a $99’700.000. Advirtió que el acto administrativo demandado no fue motivado, de tal suerte que no se conocen las razones por la cuales el actor fue reclasificado, omisión ésta que configura la violación al artículo 743 del Estatuto Tributario invocada. A su juicio también resultó desconocido el artículo 29 de la Constitución Política, en atención a que no se le dio la oportunidad al contribuyente de controvertir en vía gubernativa la decisión de la Administración, al no concedérsele el recurso procedente.

De otra parte sostuvo que no se dio cumplimiento al artículo 499 del Estatuto Tributario, pues a pesar de pertenecer en los términos de la disposición citada, al régimen simplificado del impuesto a las ventas, se le reclasificó en el régimen común. Agregó que el artículo 499 del Estatuto Tributario, establece los requisitos a cumplir para pertenecer al régimen simplificado, los cuales fueron reunidos por la parte actora, quien en consecuencia no es responsable del impuesto a las ventas del régimen común. OPOSICIÓN Con ocasión de la contestación de la demanda elevada por la parte actora, la apoderada de la Nación explicó las razones de la Administración para expedir el acto acusado, como son las amplias facultades legales y constitucionales de la entidad, que le ordenan coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al cumplimiento de las obligaciones tributarias, las que dieron origen al programa de reclasificación de contribuyentes, luego de verificar entre otros aspectos, si los contribuyentes estuvieron inscritos en el régimen simplificado del IVA, que su actividad económica reportada fuera generadora del impuesto a las ventas, que estuviere activo y que hubiera presentado las correspondientes declaraciones por los años de 1997 y 1998. Lo anterior, mediante consultas a los sistemas electrónicos como el RUT, el SICAT; el SIAT, el SIEF, el CIFIN, el sistema de cuenta corriente e información proveniente de terceros, según el artículo 631 del Estatuto Tributario. Explicó que en materia del impuesto a las ventas, existen dos tratamientos

fiscales diferentes, el régimen común y el simplificado. Al primero se pertenece de manera general y por excepción de cumplir una serie de exigencias es dable pertenecer al régimen simplificado. Adujo que la facultad de reclasificación de uno a otro régimen, se halla en cabeza de la DIAN, y su ejercicio no implica la creación de un nuevo impuesto, ni la alteración de los elementos del impuesto, como tampoco una sanción al contribuyente. La resolución acusada encuentra respaldo jurídico en el artículo 508-1 del Estatuto Tributario, que fue demandado ante la Corte Suprema de Justicia y declarado constitucional mediante sentencia del 18 de julio de 1990. Tal norma dispone que para efectos de control, la Administración puede reclasificar oficiosamente a los contribuyentes que estando inscritos en el régimen simplificado, deban estarlo en el régimen común, sin que precise algún procedimiento especial para llevar a cabo tal labor. Sostuvo que si bien la Administración para reclasificar al contribuyente no efectuó visita de verificación, sí se realizaron verificaciones de datos dentro de los sistemas con que cuenta la DIAN, las cuales dan cuenta de que no hubo violación al debido proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de la Nación al intervenir en esta oportunidad estimó que no se violaron las normas citadas en la demanda, en atención a que la Administración goza de facultades para reclasificar a los contribuyentes del impuesto a las ventas, de oficio, para efectos de control tributario como lo señala el artículo 5081 del Estatuto Tributario.

Lo anterior, para concluir que el acto acusado se ajustó a lo dispuesto en los artículo 437, 508-1 del Estatuto Tributario y 29 de la Constitución Política. Por su parte, el apoderado de la parte actora insistió en solicitar la nulidad del acto de reclasificación del régimen simplificado al común, por los argumentos expuestos en la demanda. El Ministerio Público estimó que se debe acceder a las peticiones de la demanda, por violación ostensible de los artículos 29 de la Constitución Política y499, 508-1 y 508-2 del Estatuto Tributario. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute en esta oportunidad, la legalidad de la decisión administrativa según la cual el contribuyente Jesús Marino Ospina Mena inscrito como responsable del impuesto a las ventas en el régimen simplificado, debía pertenecer al régimen común, de suerte que fue reclasificado a través de la Resolución 0002072 de febrero 21 de 2000, notificada el 8 de noviembre de 2000 como consta a folio 14 del expediente. El contribuyente atacó la legalidad de tal resolución, por violación al debido proceso, como quiera que la decisión administrativa fue tomada sin que mediara investigación alguna que indicara a la entidad oficial que era procedente y jurídica, puesto que para que fuera ajustada a derecho, debía demostrarse que el actor no cumplía alguna de las exigencias que le permitían ubicarse en el régimen simplificado. Toda vez que el punto de derecho que se discute en esta oportunidad, ya fue dilucidado por la Sala en los fallos 10073 y 9996 con ponencia del Magistrado

Julio Correa Restrepo, en los cuales la Sala fijó su posición al respecto, en esta oportunidad debe reiterarse lo resuelto en tales sentencias así: “Los artículos 499 y 508-1 del Estatuto Tributario, preceptúan: “ART. 499. Quiénes pertenecen a este régimen. Los comerciantes minoristas o detallistas, cuyas ventas estén gravadas a la tarifa general del dieciséis por ciento, así como quienes presten servicios gravados podrán inscribirse en el régimen simplificado del impuesto sobre las ventas cuando cumplan la totalidad de las siguientes condiciones:

1. Que sean personas naturales.

2. Que tengan máximo dos establecimientos de comercio.

3. Que no sean importadores de bienes corporales muebles.

4. Que no vendan por cuenta de terceros así sea a nombre propio.

5. Que sus ingresos netos provenientes de su actividad comercial en el año fiscal inmediatamente anterior sean inferiores a la suma de cuarenta y cuatro millones setecientos mil pesos ($ 44.700.000) (valor base año 1994) (año gravable 1999: $ 91.200.000).6.Que su patrimonio bruto fiscal a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sea inferior a ciento veinticuatro millones doscientos mil pesos ($ 124.200.000) (valor base año 1994) (año gravable 1999: $ 253.500.000)” “ART. 508-1. Cambio de régimen por la administración. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, para efectos de control tributario, el administrador de impuestos podrá oficiosamente reclasificar a los responsables que se encuentren en el régimen simplificado,

ubicándolos en el común. La decisión anterior será notificada al responsable, contra la misma no procede recurso alguno y a partir del bimestre siguiente ingresará al nuevo régimen”. Como se recuerda, con la reforma al IVA contenida en el Decreto 3541 de 1983, se estableció que los responsables del Régimen Simplificado debían presentar declaración anual y sufragar al Estado la suma resultante de restar de una cuota fija anual dependiente del valor total de los ingresos netos del período, un porcentaje sobre el importe de las compras y erogaciones que realizaran. Con la expedición de la Ley 223 de 1995, se introdujeron modificaciones sustanciales, entre otras, se exoneró a dichos contribuyentes de presentar declaraciones con la consiguiente eliminación de la cuota anual y se prohibió expresamente a los integrantes del sistema la liquidación y repercusión; prácticamente se estableció la denominada inversión del sujeto pasivo. Así las cosas, dentro de la estructura del impuesto la actuación de estos sujetos es básicamente instrumental y de control. La norma contenida en el artículo 508-1 comporta como ella misma lo previene, un instrumento de control tributario, mediante el cual y sin perjuicio de la manifestación del contribuyente de acogerse al Régimen Simplificado, efectuada conforme al artículo 508, faculta al Administrador de Impuestos Nacionales para que oficiosamente, vale decir sin petición de parte, reclasifique en el Régimen Común al responsable previamente inscrito en el Simplificado. Como en su momento lo expresó la Corte Suprema de Justicia, ya en vigencia de la nueva Carta, al pronunciarse sobre la

exequibilidad del artículo 43 de la Ley 49 de 1990, incorporado como artículo 508-1 del Estatuto Tributario, la atribución otorgada no equivale a que el funcionario en ejercicio de ella, pueda adoptar una decisión arbitraria y desprovista de la sujeción a la regulación legal integral de la cual forma parte que tornaría el acto en simple expresión de una voluntad omnímoda y caprichosa del funcionario. Ilustrativo resulta el criterio jurídico de la Corte al precisar: “De hecho, la norma en cuestión no puede ser interpretada aisladamente, pues su verdadera dimensión y significado sólo son comprensibles en cuanto estén iluminados por el contexto integral del Estatuto Tributario dentro del cual se integra. En efecto, como el propio Parecer Fiscal lo reconoce, la clasificación para efectos del impuesto a las ventas en el régimen simplificado está sujeta a condiciones y requisitos concurrentes de carácter reglado; por manera que es su cumplimiento en cada caso concreto, lo que determina la posibilidad de acogerse a dicho régimen y no el capricho o voluntad de la Administración o del contribuyente, como que si bien es facultativo de este último someterse al común reuniendo las del simplificado, no le es dable la opción contraria, ésto es, la de acogerse al simplificado cuando completa los requisitos del común”. Precisa entonces la Sala, que el hecho de que la norma fundamento del acto acusado, permita que el Administrador de Impuestos Nacionales proceda oficiosamente, ello no quiere decir que esa reclasificación pueda hacerse sin que se adelante una actuación de fiscalización e investigación por parte de la DIAN y sin que

sea posible entender, como entiende la Entidad, que al variar el contexto normativo, tal soporte investigativo no se requiera, porque siendo de su esencia, habría que concluir entonces, que por falta de tal presupuesto material no es viable la aplicación práctica de la norma, con la consiguiente consecuencia de hacer nugatorias sus previsiones y las facultades que allí se confieren. La sentencia que se comenta, sobre el particular expone: “Del cuadro normativo de que se ha dado cuenta, y al cual necesariamente debe articularse el análisis de la norma que se examina para su recto entendimiento, se colige sin hesitación que el ejercicio de la facultad de reclasificación que se confiere al funcionario Administrador de Impuestos, únicamente tiene lugar cuando éste verifique que un contribuyente se halla situado en el régimen simplificado pese a no satisfacer los requisitos a que los artículos 499 y 500 del Estatuto Tributario subordinan la posibilidad de estar en él. En este sentido, hace ver la Corte que el propósito que informa el precepto cuestionado no es otro que dotar a la Administración de un mecanismo que le permita oficiosamente proceder a reclasificar a un responsable que se ha ubicado o continúa en el régimen simplificado, en cualquier tiempo en que como resultado de sus poderes de investigación y fiscalización comprobare que no llena las condiciones y requisitos a que los artículos 499 y 500 del Estatuto Tributario supeditan la pertenencia o permanencia en el mismo, habida consideración de que precisamente la circunstancia de no reunirlos comporta como consecuencia obligada su paso al común. Ciertamente antes de la expedición de la norma sub. Examine la

Administración carecía de un instrumento en cuya virtud pudiera hacer efectivos en esta materia los amplios poderes de fiscalización e investigación, que el artículo 684 del antedicho Estatuto le confiere con miras a asegurar el cumplimiento de las normas sustanciales. Es verdad que podía adelantar las indagaciones tendientes a establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias no declaradas, así como efectuar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos; pero si de ellas resultaba comprobado que un contribuyente se había encuadrado incorrectamente en el régimen simplificado, la Administración no podía tomar acción inmediata para enmendar la situación, toda vez que como de acuerdo al artículo 601 ibídem en este régimen la declaración de ventas es anual y como los hechos que configuran la obligación tributaria según los artículos 499 y 500 a 506 ibídem se refieren a datos del año inmediatamente anterior (i.e. ingresos netos de la actividad comercial y patrimonio bruto), se veía forzada a esperar que transcurriera el año gravable respectivo para poder actuar en consecuencia. La norma acusada viene a llenar tal vacío, sin que por este aspecto merezca reproche alguno, pues es desarrollo lógico y consecuente de las facultades de investigación y fiscalización de que se ha hecho mención”. (Subraya la Sala). Desde otra perspectiva, es importante analizar también que a partir de la expedición del Decreto 01 de 1984, se estructuró un nuevo procedimiento de formación de los actos administrativos, dado que antes de la reforma y durante la vigencia del Decreto

2733 de 1959, el administrado no participaba en la producción de la voluntad administrativa y sólo se venía a enterar de la actuación, con la expedición del acto contentivo de la decisión, al dársele a conocer su texto, mediante la notificación, indicándole los recursos pertinentes. Pero con la expedición del Decreto 01 de 1984, las cosas cambiaron, ya que en las actuaciones administrativas se consagraron una serie de principios orientadores, que deben gobernarlas, estableciéndose entre otros, un procedimiento preciso, cuando la Administración de oficio va a expedir un acto de carácter particular y concreto, evento en el cual, ésta conocedora de que existen personas que podrían resultar afectadas en forma directa, debía comunicarles su existencia y el objeto de las mismas con el fin de que pudieran solicitar pruebas, o allegar la información que fuere necesaria para una correcta toma de decisión y para así, dar cumplimiento a uno de los objetivos de la actuación administrativa, que en los términos de la ley, son la efectividad de los derechos de los administrados reconocidos por la ley. En el acto acusado, contra el cual no se concedió recurso alguno en sede gubernativa, el Administrador de Impuestos Nacionales de Personas Naturales de Santafé de Bogotá, con apoyo en las facultades conferidas por los artículos 5081 del Estatuto Tributario y 33 del Decreto 1071 de 1999, reclasificó al actor como responsable del impuesto a las ventas perteneciente al régimen común, con las consecuencias que ello acarrea, como son el cumplimiento de las obligaciones formales establecidas legalmente para dichos responsables.

Sea lo primero advertir, que tal reclasificación efectuada por el ente gubernativo, carece absolutamente de motivación toda vez que además de citar la facultades de expedición del acto, no se mencionó la razón por la cual la Administración encontró que el actor no pertenecía al régimen simplificado del impuesto a las ventas, sino al régimen común, circunstancia que imposibilita el derecho de defensa del contribuyente, quien desconoce los motivos de la Administración para arribar a tal conclusión, de manera que no puede controvertirlos para demostrar que reúne las exigencias contenidas en el artículo 499 del Estatuto Tributario, para pertenecer al régimen simplificado, como lo pretende. No puede olvidar la Administración de Impuestos que toda decisión que adopte, debe estar precedida de motivación al menos sumaria, que permita establecer al administrado las razones que la provocaron, tal como lo impone el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo que claramente establece que “habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares” . La decisión aquí acusada, no indica cual de las exigencias contenidas en la el artículo 499 del Estatuto Tributario, fue incumplida por el actor, ni cual es el material probatorio que sirvió de fundamento a la Administración para proceder a efectuar la reclasificación, de tal suerte que carece de fundamentación fáctica y jurídica que de soporte a su legalidad, lo cual también constituye violación al derecho de defensa y contradicción del contribuyente protegido por el artículo 29

de la Constitución Política. El hecho de que el soporte del acto acusado sean las verificaciones y consultas de los diversos sistemas de información de la Administración de Impuestos, tales como el RUT, el SICAT, el SIAT, el CIEF o el CIFIN, el sistema de cuenta corriente y la información proveniente de terceros, de una parte no se desprende de la resolución acusada que no menciona tal circunstancia, como era su deber hacerlo al estar obligada a motivar la decisión, y de otra, ese simple hecho no resulta indicativo de que el actor pertenece a uno u otro régimen, a menos que de tales pruebas fuera dable determinar que el actor no cumple con alguna de las condiciones para pertenecer al régimen simplificado y así se hubiere explicado en el acto acusado. A título de restablecimiento del derecho se declarará que en tanto que el actor de cumplimiento a las condiciones para permanecer en el régimen simplificado, como aparece demostrado en el proceso, éste habrá de ser clasificado como responsable del impuesto a las ventas en tal régimen. Por último se le advierte a la parte actora que no se le estudiará el cargo adicional propuesto con ocasión de los alegatos de conclusión por resultar extemporáneo, pues no fue conocido por la Nación para ejercer su derecho de defensa. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 2072 de Febrero 21 de 2000, expedida por el Administrador de Impuestos Personas Naturales de Cali.

A título de restablecimiento del derecho y de conformidad con la parte motiva de la providencia, DECLÁRASE que el actor pertenece al Régimen Simplificado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha. LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO

HINCAPIÉ

Raúl Giraldo Londoño Secretario