CE-11001-03-27-000-2001-0346-01(12757)-2003

AUTORRETENEDOR EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA - La autorización concedida por el Subdirector de recaudo puede ser suspendida cuando a su juicio no se garantice el pago de valores autorretenidos / EMPRESA EN CONCORDATO - Por su situación financiera puede suspendérsela la autorización para autorretenerse / SUBDIRECTOR DE RECAUDACION DE LA DIAN - Tiene facultad para suspender la autorización de autorretención si considera que corren peligro recursos del erario público La facultad de suspender la autorización indicada, implica para el funcionario de una parte, el análisis permanente y oportuno de la situación financiera por la que atraviesan las personas y entidades autorizadas así como del estricto cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de otro una gran responsabilidad para prevenir que los recursos fiscales puedan perderse por no haber actuado oportunamente. Es por ello que correlativamente tiene la atribución de calificar la necesidad y conveniencia de adoptar la determinación en aras de proteger los valores retenidos, juicio que solo a él corresponde sin que le sea dado a otros intervenir para descalificar las razones que motivan la decisión, salvo que se demuestre que ésta es producto de la arbitrariedad y por consiguiente de abuso del poder. En otros términos al Subdirector de Recaudación se le ha otorgado una facultad discrecional para calificar los hechos y circunstancias para decidir sobre la conveniencia de tomar la medida si estima que pueden afectarse o corren peligro los recursos del erario público. Este acto fue suspendido por el Subdirector de Recaudación mediante Resolución 8480 de 19 de octubre de 2000, confirmada por la Resolución 2667 de 15 de mayo de 2001 al decidir el recurso de

reconsideración. Esta determinación está motivada en el hecho de que la empresa “se encuentra en concordato y además presenta deudas pendientes por los conceptos de impuesto de renta y complementarios, ventas y retenciones en la fuente”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., enero veintisiete (27) de dos mil tres (2003) Radicación: 11001-03-27-000-2001-0346-01(12757)

Actor: HILACOL S.A. EN CONCORDATO Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra las Resoluciones No. 8480 de octubre 19 de 2000 y 2367 de 15 de marzo de 2001 proferidas por la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales.

FALLO Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el apoderado de la parte actora contra las Resoluciones No. 8480 de octubre 19 de 2000 y 2367 de 15 de marzo de 2001 proferidas por la DIAN en el sentido de negar la posibilidad a la sociedad actora de actuar como autorretenedor del impuesto de renta y complementarios. ANTECEDENTES Por medio de Resolución 476 de 1986 aclarada por la 1495 del mismo año, la Sociedad HILACOL. S.A. fue autorizada para actuar como autorretenedor. El 27 de noviembre de 1997 mediante Resolución 023 la DIAN concedió a la

actora facilidad de pago. El 18 de marzo de 1999 la Superintendencia de Sociedades admitió a HILACOL S.A. en proceso concordatario. El 17 de abril de 2000 la DIAN concede reliquidación de la facilidad de pago mediante Resolución 064. Mediante la Resolución 8480 de octubre 19 de 2000, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales suspendió la facultad otorgada a la sociedad HILACOL S.A. para actuar como autorretenedora. Contra la anterior decisión, fue interpuesto el recurso de reconsideración el que fue decidido por la DIAN mediante la Resolución No. 2367 de marzo 15 de 2001, en la que se confirma la resolución impugnada. LA DEMANDA Por medio de apoderado HILACOL S.A. presenta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que solicita que se anulen las Resoluciones números 8480 de 2000 y 2367 de 2001 proferidas por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y se confirmen las Resoluciones 476 y 1495 ambas de 1986 mediante las cuales a la demandante se le autorizó para actuar como agente autorretenedor. Invoca como violados los artículos 3º del Decreto Reglamentario 2509 de 1995 y 20 del Decreto 1265 de 1999. Afirma que las resoluciones acusadas violan el artículo 3 del decreto reglamentario 2509 de 1995 toda vez que el volumen de operaciones de ventas realizadas por la empresa demandante implica un gran número de retenedores

para el pago o abono en cuenta, motivo que determinó inicialmente a la DIAN a declararla autorretenedora del impuesto de renta y complementarios. Así mismo, HILACOL reunía todos los requisitos exigidos en el artículo 5 del Decreto 1512 de 1985 para ser agente autorretenedor. Para el actor, se aplicó indebidamente el artículo 20 del decreto reglamentario 1265 de 1999 pues la causal que en la norma se plasma, no es aplicable al caso especifico debido a que la sociedad HILACOL S.A. no tiene obligaciones pendientes de pago ni se han generado moras por concepto de los valores autorretenidos y si alguna vez hubo retardo en el cumplimiento de dichas obligaciones por alguna dificultad económica, ésta se subsanó oportunamente, mucho antes de ser proferidos por parte de la Administración Tributaria los actos impugnados. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 5 de septiembre de 2001 resuelve remitir el expediente al Consejo de Estado por tratarse de un asunto que no tiene cuantía. LA OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opone a las pretensiones y solicita que se denieguen. Afirma que no es admisible el argumento de la demandante según el cual se viola el artículo 20 del Decreto 1265 de 1999 por cuanto en el sentir de la norma, es el Subdirector de Recaudación el encargado de evaluar la situación económica de las entidades que ostentan la calidad de autorretenedoras en la medida en que no se garantice el pago de los valores autorretenidos. Señala que la situación concordataria denota la mala situación financiera de la

empresa, los ingresos del erario se ponen en peligro, razón por la cual a juicio del Subdirector se suspende la calidad de autorretenedor en aras de proteger el sostenimiento del Estado, amparado en la facultad del numeral 20 del artículo 20 del decreto 1265 de 1985. Aduce además que nuestro ordenamiento constitucional, da prioridad al interés general sobre el particular de tal forma que ante un recaudador de dineros del Estado, como es el autorretenedor, con unas circunstancias económicas bastantes desfavorables, es válida la expedición de un acto administrativo que lo despoje de su condición, con el debido fundamento legal. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada reitera los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y hace una trascripción total de la misma. La parte demandante señala que por Resolución 70 de 1999 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bogotá Grandes Contribuyentes, fue otorgada una facilidad de pago a la sociedad en la cual estaban incluidas obligaciones correspondientes a retención en la fuente, IVA e impuesto sobre la renta. Afirma que la sociedad ha cumplido en los plazos fijados las obligaciones originadas en este acuerdo. Aduce que no entiende cómo casi 2 años después la Subdirección de Recaudo considere que la sociedad no ha venido garantizando el pago de dichas obligaciones cuando en forma oportuna todas y cada una han sido canceladas. Controvierte el argumento presentado por la DIAN en la contestación de la demanda según el cual, los actos administrativos acusados se fundamentan en el hecho de que la sociedad no ha dado cabal cumplimiento a las obligaciones

fiscales relacionadas con los impuestos de renta y complementarios. Para el apoderado de la parte actora, la afirmación de la Administración no se ajusta a la realidad toda vez que la firma de la facilidad de pago obliga al contribuyente a pagar en forma oportuna tanto las obligaciones consignadas dentro del acuerdo como las que se generaron con posterioridad. Agrega que el texto de la contestación de la demanda no refleja la realidad económica de la sociedad puesto que no hay riesgo inminente de que los dineros captados anticipadamente por concepto de retención en la fuente se conviertan en obligaciones que deban involucrarse dentro del acuerdo concordatario, puesto que este fue firmado el 13 de diciembre de 1999 y allí quedaron las obligaciones contenidas sin posibilidad de modificarlas o incorporar nuevas posteriormente. El incumplimiento de las últimas genera automáticamente el de la facilidad y el del concordato mismo. Para el apoderado de la parte actora, el fin de la ley 550 de 1999 y del Decreto 222 de 2000 es la reactivación económica, de tal manera que debe existir coherencia entre las políticas económicas tendientes a tal fin y no se pueden tener en cuenta dos posiciones antagónicas por parte del Estado, una en la cual se afirma que la empresa demandante es un factor de riesgo a pesar de que cumple a cabalidad con el pago de las obligaciones y otra en la cual se legisla con el fin de crear mecanismos que permitan a las empresas seguir existiendo, máxime cuando con la calidad de autorretenedores se tiene la posibilidad de certificar y de presentar los recibos por los recaudos provenientes de la autorretención y le permite acceder en forma ágil y oportuna a tramitar las solicitudes de devolución

y/o compensación consignadas en el Decreto Reglamentario 222 de 2000 pues no se depende de terceros en la consecución de los certificados Concluye que por el hecho de estar la empresa en concordato no puede ser considerada como un riesgo que determina la revocación de la calidad de autorretenedor, mas aun cuando no se han incumplido en forma alguna los acuerdos concordatarios. MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación considera que de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 1265 de 1999 la facultad de suspensión de la autorización de auto retención por parte del Subdirector de Recaudación, sólo está condicionada a que en su criterio, no se garantice el pago de los valores retenidos. Si bien, el concordato en el que se basó la Administración para suspender la calidad de autorretenedor no se halla directamente relacionado con el incumplimiento del pago de lo autorretenido, la decisión discrecional tomada es coherente con el marco legal existente, mas aún cuando se tomaron en cuenta las pérdidas acumuladas en que incurrió la sociedad. Anota que la sociedad tenía deudas pendientes por impuestos y retenciones aspecto que se puede convertir en una falta de garantía para el pago de los valores autorretenidos. Por lo anterior solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales el Subdirector de Recaudación de la Administración de Impuestos Nacionales de la DIAN, suspendió la autorización que le había otorgado a HILACOL S.A. para actuar como autorretenedor.

Acusa el demandante los actos de violar los artículos 3 del Decreto 2509 de 1985 y 20 del Decreto 1265 de 1999. La primera de estas disposiciones establece los requisitos para que las personas jurídicas beneficiarias de pago o abono en cuenta, sean autorizadas por la Dirección General de Impuestos Nacionales para efectuar retención en la fuente sobre sus ingresos, condiciones que en criterio de la demandante ella cumple y por ésta razón la Administración la incluyó dentro del sistema de autorretención. La segunda le otorga en su numeral 20 a la Subdirección de Recaudación de la DIAN , la facultad de: . “Autorizar o designar a las personas o entidades que deberán actuar como autorretenedores y suspender la autorización cuando a su juicio no se garantice el pago de los valores autorretenidos. La última disposición le confiere al Subdirector de Recaudación la facultad de autorizar a las personas o entidades para que actúen como autorretenedores pero al mismo tiempo le otorga la de suspender esa autorización cuando “a su juicio” los recursos del Estado autorretenidos están en riesgo de no ser pagados. La facultad de suspender la autorización indicada, implica para el funcionario de una parte, el análisis permanente y oportuno de la situación financiera por la que atraviesan las personas y entidades autorizadas así como del estricto cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de otro una gran responsabilidad para prevenir que los recursos fiscales puedan perderse por no haber actuado oportunamente. Es por ello que correlativamente tiene la atribución de calificar la necesidad y conveniencia de adoptar la determinación en aras de proteger los

valores retenidos, juicio que solo a él corresponde sin que le sea dado a otros intervenir para descalificar las razones que motivan la decisión, salvo que se demuestre que ésta es producto de la arbitrariedad y por consiguiente de abuso del poder. En otros términos al Subdirector de Recaudación se le ha otorgado una facultad discrecional para calificar los hechos y circunstancias para decidir sobre la conveniencia de tomar la medida si estima que pueden afectarse o corren peligro los recursos del erario público En el sub examine a la Sociedad actora la Administración la había autorizado para actuar como agente autorretenedor mediante la Resolución 476 de 8 de abril de 1988 aclarada mediante la Resolución 1495 del mismo año. Este acto fue suspendido por el Subdirector de Recaudación mediante Resolución 8480 de 19 de octubre de 2000, confirmada por la Resolución 2667 de 15 de mayo de 2001 al decidir el recurso de reconsideración. Esta determinación está motivada en el hecho de que la empresa “se encuentra en concordato y además presenta deudas pendientes por los conceptos de impuesto de renta y complementarios, ventas y retenciones en la fuente” A juicio del funcionario de la Administración por estas circunstancias y las dificultades económicas de la sociedad, según lo expone en la Resolución 8480 de 2000, es conveniente que ésta se someta al régimen general de la retención en la fuente que se realiza de conformidad con las normas que regulan la materia, por la persona que efectúe el pago o abono en cuenta. Lo anterior es suficiente para que la Sala declare que los actos impugnados se expidieron dentro del marco de esa facultad discrecional que tiene el funcionario y

que su motivación guarda relación directa con la responsabilidad de prevenir situaciones de riesgo para los ingresos fiscales. Por esta razón no hay trasgresión de las normas que invoca el actor sino por el contrario una debida aplicación de las mismas, por lo que se denegarán las súplicas de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA DENIÉGANSE las súplicas de la demanda Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha LIGIA LOPEZ DIAZ GERMAN AYALA MANTILLA Presidenta de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario