CE-11001-03-27-000-2002-00045-01(13213)-2002

OPERACIONES DE REPORTO CON TITULOS ENTRE ENTIDADES VIGILADAS - La exención del GMF se analizará en el fallo / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS - Las operaciones de reporto con títulos entre entidades vigiladas están exentas / SUSPENSION PROVISIONALImprocedencia por no ser flagrante la violación del numeral 5° del artículo 879 del E.T. El accionante aduce que con la expedición del acto acusado se vulnera el numeral 5° del artículo 879 del Estatuto Tributario, norma según la cual para que la operación de reporto sea exenta se requiere que sea realizada por las entidades vigiladas por Superintendencias Bancaria o de Valores, lo que a su entender significa que la entidad vigilada sea reportador o reportado. Mientras que el Concepto de la DIAN establece que para que opere la exención se requiere que la negociación de reporto se realice entre las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores, es decir, que tanto el reportado como el reportador deben ser entidades vigiladas. Que al usar el concepto censurado la preposición entre está restringiendo los alcances de la exención pues es indispensable que las dos partes sean vigiladas por las superintendencias referidas. En el sublite, el accionante solicita la suspensión provisional y la sustenta afirmando que el acto impugnado infringe el numeral 5° del artículo 879 del Estatuto Tributario ya que está restringiendo los alcances de la exención pues hace indispensable que las dos partes de las operaciones reporto sean entidades vigiladas por las superintendencias referidas. En esta ocasión,

considera la Sala que dicha solicitud debe ser desfavorable, toda vez que, hecha la confrontación del Acto Administrativo acusado con la norma que el accionante cita como vulnerada, no se advierte que pueda deducirse prima facie, la violación que el demandante encuentra tan ostensible en su memorial de interposición de la demanda. Se tiene entonces que, para llegar a una definición que conlleve la ilegalidad alegada, resulta menester realizar el estudio de conceptos, tales como operaciones de reporto, su naturaleza y precisar si las preposiciones “entre” y “por” tiene un alcance distinto para establecer si realmente corresponden a conceptos disímiles o no.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO ARTICULO 879 NUMERAL 5

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO DIAN 44778 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-27-000-2002-0045-01(13213)

Actor: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN A U T O El ciudadano JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda de nulidad contra el concepto No. 44778 pregunta 2 del 31 de Mayo de 2001 proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” y, solicitó su suspensión provisional.

ACTO ACUSADO Se trata del acto administrativo No. 44778 del 31 de Mayo de 2001 expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, publicado en el CODEX No. 93 del mes de Mayo de 2001, mediante el cual se dio respuesta a la pregunta No. 2, así: “Pregunta No. 2 ¿Las operaciones de reporto pueden ser celebradas por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con otros contribuyentes no vigilados por ella, ni por la Superintendencia de Valores? Respuesta.- Considera el Despacho de acuerdo a los dispuesto por el numeral 5° del artículo 879 del Estatuto Tributario, que las operaciones de reporto, exentas son necesariamente las realizadas entre entidades vigiladas oír las Superintendencias Bancaria y de Valores...” El accionante allegó en fotocopia autenticada del Concepto demandado y del Codex 2001 año 13 –mayoNo. 93. Normas y Doctrina Tributaria, Aduanera y Cambiaria. SUSPENSIÓN PROVISIONAL El accionante además, solicita la suspensión provisional del acto acusado y como sustento de la medida cautelar, el accionante aduce que con la expedición del acto acusado se vulnera el numeral 5° del artículo 879 del Estatuto Tributario, norma según la cual para que la operación de reporto sea exenta se requiere que sea realizada por las entidades vigiladas por Superintendencias Bancaria o de Valores, lo que a su entender significa que la entidad vigilada sea reportador o reportado. Mientras que el Concepto de la DIAN establece que para que opere la exención se requiere que la negociación de reporto se realice entre las entidades vigiladas

por la Superintendencia Bancaria o de Valores, es decir, que tanto el reportado como el reportador deben ser entidades vigiladas. Que al usar el concepto censurado la preposición entre está restringiendo los alcances de la exención pues es indispensable que las dos partes sean vigiladas por las superintendencias referidas. CONSIDERACIONES Del estudio del escrito de demanda se desprende que ella reúne los requisitos de ley y, por ello será admitida. Con relación a la medida cautelar, en repetidas oportunidades esta Corporación ha precisado que la posibilidad que tienen los particulares de lograr la suspensión provisional de un acto administrativo, constituye un hecho excepcional y como tal, para que el juez administrativo pueda tomar dicha medida exige el estricto cumplimiento de los requerimientos señalados en el Artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone que debe solicitarse y sustentarse de manera expresa en la demanda o en escrito separado, y tratándose de la acción de nulidad, basta que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Significa lo anterior, que la violación manifiesta de la norma superior constitucional o legal, debe percibirse, a primera vista, de la simple comparación del acto administrativo acusado, con la disposición que se dice infringida, sin que haya necesidad de efectuar lucubraciones jurídicas o adentrarse en el fondo de la cuestión debatida. En el sublite, el accionante solicita la suspensión provisional y la sustenta(fls 3 ss) afirmando que el acto impugnado infringe el numeral 5° del artículo 879 del

Estatuto Tributario ya que está restringiendo los alcances de la exención pues hace indispensable que las dos partes de las operaciones reporto sean entidades vigiladas por las superintendencias referidas. Procede la Sala a realizar la confrontación de la norma demandada con la vulnerada: CONCEPTO 44778 DEL 31 DE ARTÍCULO 879 DEL ESTATUTO MAYO DE 2001 TRIBUTARIO .- exenciones del GMF.- se encuentran exentas del gravamen a los movimientos financieros: “Pregunta No. 2 ¿Las operaciones de “... reporto pueden ser celebradas por 5. Los créditos interbancarios y las entidades vigiladas por la operaciones de reporto con títulos Superintendencia Bancaria con otros realizadas por las entidades vigiladas contribuyentes no vigilados por ella, por las superintendencias Bancaria o ni por la Superintendencia de de Valores para equilibrar defectos o Valores? excesos transitorios de liquidez, en desarrollo de las operaciones que Respuesta.- Considera el Despacho constituyen su objeto social “. de acuerdo a los dispuesto por el numeral 5° del artículo 879 del Estatuto Tributario, que las operaciones de reporto, exentas son necesariamente las realizadas entre entidades vigiladas oír las Superintendencias Bancaria y de Valores...” En esta ocasión, considera la Sala que dicha solicitud debe ser desfavorable, toda vez que, hecha la confrontación del Acto Administrativo acusado con la norma que el accionante cita como vulnerada, no se advierte que pueda deducirse prima facie, la violación que el demandante encuentra tan ostensible en su memorial de

interposición de la demanda. Se tiene entonces que, para llegar a una definición que conlleve la ilegalidad alegada, resulta menester realizar el estudio de conceptos, tales como operaciones de reporto, su naturaleza y precisar si las preposiciones “entre” y “por” tiene un alcance distinto para establecer si realmente corresponden a conceptos disímiles o no. En consecuencia, no se cumple con el requisito previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo relativa a la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento, razón por la cual se denegará la medida precautelativa impetrada por el demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

R E S U E L V E : 1º . ADMÍTESE la anterior demanda de nulidad instaurada por JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA contra el Concepto de la DIAN No. 44778 Pregunta 2 del 31 de Mayo de 2001, proferida por la DIAN.

En consecuencia, se dispone: a) NOTIFÍQUESE personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación. b) NOTIFÍQUESE la demanda al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o a su Delegado para recibir notificaciones. c) FÍJESE en lista por el término de diez (10) días para que la entidad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven, de conformidad con el artículo 58 de la Ley 446 de 1998. d) SOLICÍTESE al señor Administrador de Impuestos Nacionales, el envío de los

antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición del acto acusado. 2ºDENIÉGASE la suspensión provisional solicitada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario