CE-11001-03-27-000-2002-00107-01(13589)-2002

DESCUENTO EN VENTAS CONDICIONADO - Su posible naturaleza de ingreso para el comprador se analizará en el fallo / INGRESO PARA EL COMPRADOR POR DESCUENTOS CONDICIONADOS - Sobre tal naturaleza se decidirá en la sentencia / RETENCION EN LA FUENTE SOBRE INGRESOS TRIBUTARIOS - Su aplicación sobre descuentos condicionados se analizará en el fallo / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia al no ser evidente el enriquecimiento del patrimonio por los descuentos comerciales De la comparación de los artículos 26 y 401 del E.T. y 17 del Decreto 187 de 1975 para la Sala no surge la manifiesta infracción que exige el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo ya que para establecer si los conceptos excedieron los parámetros fijados en las normas superiores se requiere del estudio en conjunto de los preceptos que regulan la obtención de ingresos para la determinación de la base gravable sobre la cual ha de practicarse la retención en la fuente y así establecer los alcances que puedan tener las interpretaciones hechas por la DIAN en los conceptos acusados. De otro lado se requiere precisar si la expresión relativa al enriquecimiento del beneficiario del descuento, al que se alude en los actos impugnados, es o no equivalente a un incremento patrimonial, como se lee en los artículos presuntamente violados, y de esta forma tener la certeza de si los descuentos condicionados son o no un ingreso tributario con el fin de fijar sus consecuencias contables y fiscales. Así las cosas para determinar la legalidad de los actos acusados es menester un análisis más detallado y profundo, como se anotó, que no es propio de esta etapa procesal en la cual la

vulneración alegada debe surgir prima facie, por lo que en estas condiciones se negará la medida provisional solicitada.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO ARTICULOS 26 Y 401

NORMA DEMANDADA: CONCEPTOS 30967 DE 1999, 45942 DE 2000, 119954

DE 2000 Y 28394 DE 2000 (UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIAN)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-27-000-2002-00107-01(13589)

Actor: RAFAEL MARIO ZAPATA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AU TO El ciudadano Mario Zapata Torres en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita la nulidad de apartes de los conceptos expedidos por la DIAN Nos. 30967 de octubre de 1999, 45942 de mayo de 2000, 119954 de diciembre de 2000 y 28394 de mayo de 2002.

La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse. Como el accionante además solicita en capítulo separado la suspensión provisional del Decreto impugnado, procede la Sala a resolver sobre el particular. LOS ACTOS DEMANDADOS Son los apartes de los conceptos citados que se transcriben a continuación:

Concepto No. 30967 de octubre de 1999 “En efecto al momento de conceder un descuento que no se hace figurar por parte del vendedor en la factura, contablemente el comprador deberá llevar la totalidad del pago a gastos y una vez es reintegrada la suma correspondiente por concepto del descuento concedido, deberá ingresarlo contablemente como un ingreso, sometido a retención en la fuente, por tener la facultad de enriquecer al beneficiario” Concepto No. 45942 de mayo de 2000 “En este orden de ideas y teniendo en cuenta que dichos descuentos corresponden a “otros ingresos no operacionales” sin una tarifa especial de retención, es del caso practicarle la tarifa general del 3% por concepto de “otros ingresos”, sin que pueda aseverarse que existe una doble retención, pues el sujeto pasivo de esta, como el concepto de la misma son diferentes. (…) De acuerdo con lo anterior, si se trata de descuentos condicionados, el valor sujeto a retención en la fuente es el valor de la operación.” Concepto 119954 de diciembre de 2000 “De los descuentos condicionados sólo se tiene certeza en el momento en que se concreten, caso en el cual las sumas “devueltas” por decirlo así, por el vendedor que debe contabilizar la factura por el valor inicial se convierte en un ingreso para el comprador. En esta forma, si se factura se consigna el valor de la operación y se condiciona a que el valor pactado se disminuye dados determinados presupuestos o condiciones, es de concluir que mientras los mismos no se cumplan el ingreso inicial es el valor de la operación; cosa que no ocurre con los

descuentos efectivos, que figuran en la factura por cuanto implican un menor ingreso para el vendedor. (…) En efecto, al momento de conceder un descuento que no hace figurar por parte del vendedor en la factura, contablemente el comprador deberá llevar la totalidad del pago a gastos y una vez reintegrada la suma correspondiente por concepto del descuento concedido, deberá ingresarlo contablemente como un ingreso, sometido a retención en la fuente por tener la facultad de enriquecer al beneficiario. Concepto No. 28394 de mayo de 2002 “Sobre el tema me permito manifestarle que la compraventa, y el descuento no condicionado, no se tratan como una misma operación pues los sujetos pasivos del impuesto son diferentes; en la primera el sujeto pasivo es el vendedor y en el descuento el beneficiario del ingreso es el comprador . De la misma manera, las cuentas contables que se afectan son diferentes, pues mientras que en la compraventa, el vendedor afecta las cuentas de Ventas contra Caja o Bancos, el comprador registra la operación en las cuentas Compras o inventarios según el sistema que utilice en la determinación del costo de la mercancía vendida, contra Caja de Bancos según el caso. La cuenta Descuentos Comerciales Condicionados, no forma parte de esta transacción, y se afectará cuando se dé cumplimiento a la condición establecida para hacerse acreedor al beneficio. El vendedor por su parte debe registrar el descuento concedido al comprador en la cuenta 530535 que forma parte del seguro de “gastos no operacionales” y el comprador deberá afectar, entre otras cuentas, la 421040 que hace parte de los

“ingresos no operacionales”, razón por la cual, al tratarse de dos ingresos de naturaleza diferente debe practicarse la respectiva retención en la fuente a la tarifa del 3.5% por concepto de otros ingresos, tal como se manifestó en el concepto puesto a consideración.” LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL Con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, pide la medida provisoria por ser ostensible la violación de normas superiores como los artículos 26 y 401 (incs. 1º y 2º) del E.T. y 17 (inc. 1º ) del Decreto 187 de 1975. Afirma que de la simple comparación de los conceptos acusados con el E.T. surge con plena claridad la ilegalidad por cuanto los ingresos que tienen relevancia fiscal son aquellos que pueden producir un incremento neto en el patrimonio conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 187 de 1975, en esta medida, los descuentos obtenidos por un comprador de bienes o servicios no son ingresos tributarios y no se sujetan a retención en la fuente del impuesto sobre la renta a la tarifa correspondiente a otros ingresos tributarios. No está de acuerdo con el concepto de la DIAN según el cual la transacción completa para el comprador causa retención en la fuente sobre el descuento obtenido por cuanto dicha operación se traduce en un costo o gasto neto, correlativo al ingreso neto que registra el vendedor en la operación. En cuanto a la ausencia de pago o abono en cuenta, contrario a lo que afirma la DIAN, no se está frente a una obligación para quien concede el descuento, razón por la cual la retención en la fuente sobre el descuento es improcedente, además

la dinámica contable no prevé que quien otorga un descuento condicionado deba registrar un pasivo. En cuanto a la tarifa efectiva de retención en la fuente, afirma que con la interpretación efectuada por la DIAN, terminaría la retención en una venta con descuento condicionado, gravada por más del 100% del valor de la operación. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en ejercicio de la acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Para verificar si tal presupuesto se cumple se transcriben a continuación los textos de las normas superiores presuntamente violadas: Concepto No.30967 de octubre de 1999 Artículo 26 E.T. “La renta líquida se determina así: “En efecto al momento de conceder un de la suma de los ingresos descuento que no se hace figurar por ordinarios y extraordinarios parte del vendedor en la factura, realizados en el año o período contablemente el comprador deberá gravable, que sean susceptibles llevar la totalidad del pago a gastos y de producir un incremento neto del una vez es reintegrada la suma patrimonio en el momento de su correspondiente por concepto del percepción, y que no hayan sido descuento concedido, deberá ingresarlo expresamente exceptuados, se contablemente como un ingreso, restarán las devoluciones, rebajas sometido a retención en la fuente, por y descuentos, con lo cual se

tener la facultad de enriquecer al obtienen ingresos netos. De los beneficiario” ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados Concepto No. 45942 de mayo de 2000 imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De “En este orden de ideas y teniendo en la renta bruta se restan las cuenta que dichos descuentos deducciones realizadas, con lo corresponden a “otros ingresos no cual se obtiene la renta líquida. operacionales” sin una tarifa especial de Salvo las excepciones legales, la retención, es del caso practicarle la renta líquida es renta gravable y a tarifa general del 3% por concepto de ella se aplican las tarifas “otros ingresos”, sin que pueda señaladas en la ley . aceverarse que existe una doble retención, pues el sujeto pasivo de esta, Inciso 1 del Artículo 17 del Decreto como el concepto de la misma con 187 de 1975 diferentes. (…) “Para efectos del artículo 15 del De acuerdo con lo anterior, si se trata e decreto 2053 de 1974, se entiende descuentos condicionados, el valor que un ingreso puede producir sujeto a retención en la fuente es el incremento neto del patrimonio, valor de la operación.” cuando es susceptible de Concepto 119954 de diciembre de 2000 capitalización aun cuando ésta no se haya realizado efectivamente. “De los descuentos condicionados sólo se tiene certeza en el momento en que Incisos 1 y 2 del Artículo 401 del se concreten, caso en el cual las sumas E.T.

“devueltas” por decirlo así, por el vendedor que debe contabilizar la “Sin perjuicio de las retenciones factura por el valor inicial se convierte contempladas en la las en un ingreso para el comprador. En disposiciones vigentes a la fecha esta forma, si se factura se consigna el de expedición de la Ley 50 de valor de la operación y se condiciona a 1984, a saber: Ingresos laborales, que el valor pactado se disminuye dividendos y participaciones, dados determinados presupuestos o honorarios, comisiones, servicios, condiciones, es de concluir que arrendamientos, rendimientos mientras los mismos no se cumplan el financieros, enajenación de activos ingreso inicial es el valor de la fijos, loterías, rifas, apuestas y operación; cosa que no ocurre con los similares; patrimonio, pagos al descuentos efectivos, que figuran en la exterior y remesas, el gobierno factura por cuanto implican un menor podrá establecer retenciones en la ingreso para el vendedor. fuente sobre los pagos o abonos (…) en cuenta para el contribuyente En efecto, al momento de conceder un del impuesto sobre la renta que descuento que no hace figurar por parte hagan las personas jurídicas y las del vendedor en la factura, sociedades de hecho. contablemente el comprador deberá llevar la totalidad del pago a gastos y Los porcentajes de retención no una vez reintegrada la suma podrán exceder del 3.5 por ciento correspondiente por concepto del del respectivo pago o abono en descuento concedido, deberá ingresarlo cuenta. En los demás conceptos, contablemente como un ingreso, enumerados en el inciso anterior, sometido a retención en la fuente por se aplicarán las disposiciones que

tener la facultad de enriquecer al los regulaban a la fecha de beneficiario. expedición de la ley 50 de 1984”. Concepto No. 28394 de mayo de 2002 “Sobre el tema me permito manifestarle que la compraventa, y el descuento no condicionado, no se tratan como una misma operación pues los sujetos pasivos del impuesto son diferentes; en la primera el sujeto pasivo es el vendedor y en el descuento el beneficiario del ingreso es el comprador . De la misma manera, las cuentas contables que se afectan son diferentes, pues mientras que en la compraventa, el vendedor afecta las cuentas de Ventas contra Caja o Bancos, el comprador registra la operación en las cuentas Compras o inventarios según el sistema que utilice en la determinación del costo de la mercancía vendida, contra Caja de Bancos según el caso. La cuenta Descuentos Comerciales Condicionados, no forma parte de esta transacción, y se afectará cuando se dé cumplimiento a la condición establecida para hacerse acreedor al beneficio. El vendedor por su parte debe registrar el descuento concedido al comprador en la cuenta 530535 que forma parte del seguro de “gastos no operacionales” y el comprador deberá afectar, entre otras cuentas, la 421040 que hace parte de los “ingresos no operacionales”, razón por la cual, al tratarse de dos ingresos de naturaleza diferente debe practicarse la respectiva retención en la fuente a la tarifa del 3.5% por concepto de otros ingresos, tal como se manifestó en el concepto puesto a consideración.” De la comparación de las disposiciones transcritas para la Sala no surge la

manifiesta infracción que exige el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo ya que para establecer si los conceptos excedieron los parámetros fijados en las normas superiores se requiere del estudio en conjunto de los preceptos que regulan la obtención de ingresos para la determinación de la base gravable sobre la cual ha de practicarse la retención en la fuente y así establecer los alcances que puedan tener las interpretaciones hechas por la DIAN en los conceptos acusados. De otro lado se requiere precisar si la expresión relativa al enriquecimiento del beneficiario del descuento, al que se alude en los actos impugnados, es o no equivalente a un incremento patrimonial, como se lee en los artículos presuntamente violados, y de esta forma tener la certeza de si los descuentos condicionados son o no un ingreso tributario con el fin de fijar sus consecuencias contables y fiscales. Así las cosas para determinar la legalidad de los actos acusados es menester un análisis más detallado y profundo, como se anotó, que no es propio de esta etapa procesal en la cual la vulneración alegada debe surgir prima facie, por lo que en estas condiciones se negará la medida provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E : Admítese la demanda presentada por el ciudadano Rafael Mario Zapata. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público. Notifíquese personalmente al Director de Impuestos o Aduanas Nacionales o a su delegado para recibir notificaciones.

Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la entidad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven. Solicítese al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales el envío de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de los conceptos Nos. 30967 de octubre de 1999, 45942 de mayo de 2000, 119954 de diciembre de 2000 y 28394 de mayo de 2002, si los hubiere. Término cinco (5) días. No se decreta la suspensión provisional solicitada. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. GERMAN AYALA MANTILLA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO

HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario