CE-11001-03-27-000-2002-0070-01(13399)-2004

REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Evolución normativa; características / BENEFICIO NETO O EXCEDENTE - Se determina al restarle al total de ingresos, el valor de los egresos del cualquier naturaleza / ENTIDADES DEL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Su objeto social debe estar referido a las actividades previstas en el artículo 359 del E.T. y sean de interés general y a ellas tenga acceso la comunidad El artículo 19 del Estatuto Tributario, cuya redacción original correspondía al artículo 1° de la Ley 84 de 1988 y al parágrafo del artículo 32 de la Ley 75 de 1986, señala algunos contribuyentes del impuesto sobre la renta que por sus especiales características en cuanto a la ausencia de ánimo de lucro, realización de actividades de intermediación financiera o el ejercicio de actividades propias del sector cooperativo, han sido considerados como integrantes del llamado Régimen Tributario Especial, el cual tiene su desarrollo normativo en el Título VI del Libro Primero del Estatuto Tributario en sus artículos 356 a 364. Una de sus características más importantes es la que tiene que ver con la determinación del beneficio neto o excedente, el cual está gravado a la tarifa única del veinte por ciento (20%) según el artículo 356 del Estatuto Tributario. El beneficio neto o excedente se obtiene de tomar la totalidad de los ingresos cualquiera que sea su naturaleza y restarle el valor de los egresos de cualquier clase, que tengan relación de causalidad con los ingresos o con el cumplimiento de su objeto social, según el artículo 357. El objeto social que deberán desarrollar las entidades del régimen tributario especial para gozar de la deducción y de la exención de su

beneficio neto o excedente, será el que corresponda a salud, educación, cultura, deporte, investigación científica y tecnológica o a programas de desarrollo social, siempre que las mismas sean de interés general y a ellas tenga acceso la comunidad (artículo 359). BENEFICIO NETO O EXCEDENTE - Para la exención de imporenta se debe destinar a las actividades previstas en el artículo 359 del E.T., constituir asignaciones permanentes o destinarlo como lo señala la legislación cooperativa / COOPERATIVAS-Exención de imporenta: beneficio neto o excedente De conformidad con el artículo 358 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 5º del Decreto 124 de 1997, el beneficio neto, excedente o simplemente la utilidad obtenida por los entes sin ánimo de lucro pertenecientes al régimen especial, estará exento del impuesto sobre la renta y complementarios, cuando cumpla alguna de las siguientes condiciones: 1. Se destine dentro del año siguiente a su obtención, o dentro de los plazos adicionales que señala el artículo 6° del Decreto 124/97 a desarrollar directa o indirectamente una o varias de las actividades señaladas en el artículo 359 del Estatuto indicadas anteriormente. 2. Se destine a constituir asignaciones permanentes, para el desarrollo de tales actividades de conformidad con el artículo 7° del Decreto 124/97. 3. En el caso de las entidades cooperativas, a que se refiere el numeral 4° del artículo 19 del Estatuto Tributario, se destinen en la forma prevista por la legislación cooperativa vigente.

ENTIDADES DEL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Son las fundaciones,

corporaciones, asociaciones y entidades del sector cooperativo / CORPORACIONES Y FUNDACIONES - Se encuentran reguladas en el Título XXXVI del Libro Primero del Código Civil / ENTIDADES FINANCIERAS DEL SECTOR COOPERATIVO - Están reguladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las Leyes 79 de 1988 y 454 de 1998 Las entidades del régimen tributario especial a pesar de su particular naturaleza y objeto social, deben cumplir ciertos deberes de orden mercantil, en virtud de lo dispuesto por las normas que enmarcan el ámbito comercial y que se encuentran en el Código de Comercio, la legislación cooperativa y otras disposiciones afines. Las entidades a las cuales se refiere el artículo 19 del Estatuto Tributario, son las siguientes: 1. Las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con excepción de las contempladas en el artículo 23 del mismo Estatuto; 2. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realizan actividades de captación y colocación de recursos financieros y se encuentren sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria. 3. Los fondos mutuos de inversión y las asociaciones gremiales respecto de sus actividades industriales y de mercadeo. 4. Las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero y en general las entidades pertenecientes al sector cooperativo. Las corporaciones y fundaciones se encuentran reguladas expresamente en el Título XXXVI del Libro Primero del Código Civil. En cuanto a las entidades del sector financiero que se dedican a la captación y colocación de

recursos, organizadas como cooperativas financieras y en general los organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero se rigen entre otras normas, por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las Leyes 79 de 1988 y 454 de 1998, éstas últimas relativas al sector cooperativo. PERSONAS JURIDICAS-Pueden ser de dos clases: civiles y comerciales / SOCIEDADES CIVILES - Se dividen en corporaciones y fundaciones de beneficencia pública / SOCIEDAD COMERCIAL - Conforme al artículo 100 del C. de Co. son las que se forman para la realización de actos mercantiles / SOCIEDAD CIVIL - Es aquella que no contempla en su objeto social, actos mercantiles / ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO - En cuanto a su creación, reconocimiento de personería e inscripción en Cámara de Comercio tienen el mismo tratamiento de las sociedades mercantiles Las personas jurídicas atendiendo a su naturaleza pueden ser de dos clases: civiles y comerciales. Las primeras según la clasificación del Código Civil a su vez pueden ser de dos clases: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, mientras que en las segundas, se encuentran todas las sociedades mercantiles señaladas en el libro segundo del Código de Comercio. Conforme al artículo 100 del Estatuto Mercantil, a partir de la vigencia de la Ley 222 de 1995, se tienen como comerciales las sociedades que se formen para la realización de actos o empresas mercantiles (artículos 20 y 25 del Código de Comercio). Pero tal vez la mayor innovación que introdujo la Ley 222 de 1995 en materia de sociedades, fue

definir como sociedad civil, aquella que no contempla en su objeto social, actos mercantiles. Del artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, se desprende que para el reconocimiento de la personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro, dentro de las cuales, se encuentran las corporaciones, fundaciones, y las organizaciones civiles, tales entidades deberán constituirse mediante escritura pública o documento privado, que deberá inscribirse ante la cámara de comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye (artículo 43 ib). El documento de constitución debe contener entre otros, el patrimonio y la forma de hacer los aportes de los asociados, se asimila al contenido de la escritura de constitución de las sociedades mercantiles previstas en el artículo 110 numeral 5° del Código de Comercio, con lo cual las entidades sin ánimo de lucro, por lo menos en cuanto a su creación, reconocimiento de personería jurídica e inscripción en el registro de la cámara de comercio, tienen el mismo tratamiento de las sociedades comerciales. Pero adicionalmente, la ley 222/95 previó que las sociedades comerciales y las que a partir de su vigencia se denominan civiles, “estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”, con lo cual fue voluntad del legislador equiparar, en el tratamiento legal a las sociedades civiles (sin ánimo de lucro) con las sociedades mercantiles (con ánimo de lucro), derogando de paso, la regulación que desde la expedición del Código Civil se había previsto para las sociedades civiles en los artículos 2079 a 2141, y que el artículo 242 de la misma Ley 222/95 derogó expresamente.

ASAMBLEA GENERAL U ORGANO DIRECTIVO DE ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO - La aprobación previa sobre la destinación del beneficio neto no restringe el acceso a la exención del mismo / BENEFICIO NETO O EXCEDENTE - La aprobación previa por parte de la Asamblea u Organo Directivo no es el único requisito para lograr su exención / ACTAS DE LA ASAMBLEA EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - Deben contemplar la destinación del beneficio neto previamente aprobado por el máximo órgano social Esa aprobación previa por parte de la asamblea general u órgano similar en cada entidad del régimen tributario especial, es la que a juicio de los demandantes vulnera entre otros el artículo 358 del Estatuto Tributario, al contemplar un requisito ausente en la norma legal reglamentada. En relación con el argumento demandatorio, la Sala observa que el aducido requisito, no constituye una limitación o restricción para acceder al beneficio, porque no es el único para lograr la exención sino tan solo la formalización de las determinaciones del máximo órgano colectivo (asamblea o junta directiva) respecto de la utilización que van a tener las utilidades o excedentes obtenidos en cada período gravable por la entidad sin ánimo de lucro. Es de entender que cuando se trata de tomar una decisión de trascendencia para definir la situación de cualquier entidad, debe ser la asamblea o el órgano supremo que haga sus veces, el que decida con anterioridad a su ejecución, el destino que le otorgue, ya que proceder sin tal formalidad, dejaría en manos de la administración de la compañía, la decisión

sobre la manera de darle uso a los resultados obtenidos por el ente social. Por otro lado, no existe dentro de las normas civiles y/o mercantiles, que regulan las entidades sin ánimo de lucro, prohibición alguna que impida al máximo órgano colectivo decidir y plasmar por escrito, en forma previa a su realización, la decisión sobre la destinación de los excedentes obtenidos. ACTAS DE ASAMBLEA EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL - No implica per se que el beneficio neto o excedente se haya destinado a las actividades del régimen especial De lo anterior se infiere que las actas suscritas por el secretario o por algún representante de la entidad constituyen prueba suficiente de los hechos de que dan cuenta; que tratándose de la decisión de destinar los excedentes, será prueba eficaz más no exclusiva para las autoridades tributarias, porque tal como lo ha expresado la jurisprudencia se requerirá además de una comprobación adecuada y pertinente para los propósitos que persiga la entidad sin ánimo de lucro. Ahora bien, el acta de asamblea u órgano directivo no implica per se que el excedente o beneficio neto se haya destinado a las actividades y programas del régimen tributario especial, aquella tan solo representa la decisión de los órganos directivos de mayor jerarquía en cada organización. En consecuencia, el requisito formal de la aprobación previa de la destinación de los excedentes, no vulnera el requisito material y objetivo de la destinación efectiva que prevé el artículo 358 del Estatuto tributario, sino que tan sólo le añade una condición de verificación de los requisitos

legales, por tanto no prospera el cargo. ASIGNACIONES PERMANENTES EN EL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIALDeben destinarse al objeto social que corresponda a las actividades beneficiadas / BENEFICIO NETO O EXCEDENTE - No se puede extender a actividades diferentes a las previstas en el artículo 359 del E.T. Siendo la asignación permanente, aquella parte del excedente que se capitaliza para que con su producto se posibilite el mantenimiento de las actividades antes mencionadas, en este punto resulta atendible, el argumento de la entidad demandada en el sentido que si la asignación permanente se destina totalmente al objeto social que desarrolle la entidad sin ánimo de lucro, podría suceder que confluyeran en él, actividades diferentes a las contempladas en el artículo 360 del Estatuto Tributario, con lo cual se desfiguraría la finalidad de exonerar de impuestos, el beneficio neto o excedente que se capitaliza en asignaciones permanentes. De ahí que la reglamentación, haya efectuado la precisión en cuanto al contenido del objeto y la actividad en que se destinaría la asignación, para que el beneficio no se extendiera ilegalmente a otras actividades no cobijadas por él. Observa la Sala, que las actividades a las cuales se debe destinar el excedente o en su defecto las asignaciones permanentes, deben ser aquellas que sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad, lo que significa que las actividades del objeto social estarán exentas del impuesto sobre la renta, en la medida en que correspondan a salud, educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o a programas de desarrollo social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., enero veintinueve (29) de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-27-000-2002-0070-01(13399)

Actores: ALFREDO LEWIN FIGUEROA Y MARIA DEL PILAR ABELLA

MANCERA

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD PARCIAL DEL DECRETO 124 DE 1997

EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL FALLO Decide la Sala la demanda instaurada por los ciudadanos ALFREDO LEWIN FIGUEROA y MARIA DEL PILAR ABELLA MANCERA en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra los incisos segundos de los artículos 5° y 7° del Decreto Reglamentario 124 del 20 de enero de 1997 expedido por el Gobierno Nacional “Por el cual se reglamenta el Régimen Tributario Especial contenido en el Estatuto Tributario.” NORMA DEMANDADA El texto de los incisos segundos de los artículos 5° y 7° del Decreto 124 de 1997 objeto de la presente demanda, son los siguientes: “Decreto 124 de 1997 Artículo 5°. Exención del beneficio neto o excedente. (...) Para efectos de la exención del beneficio neto o excedente, la entidad deberá previamente aprobar en su asamblea general u órgano directivo

que haga sus veces, la destinación de dicho beneficio o excedente de conformidad con las anteriores condiciones.” Artículo 7°. Asignaciones permanentes (...) “Cuando las asambleas generales u órganos directivos que hagan sus veces, constituyan asignaciones permanentes, deberán dejar establecido el objeto de las mismas, así como los programas o actividades a los cuales está destinada”. Los accionantes allegaron copia auténtica de la parte pertinente del Diario Oficial 42.965 del 23 de enero de 1997, en el cual se publicó el acto demandado. LA DEMANDA Las normas violadas invocadas por los demandantes fueron: respecto del inciso segundo del artículo 5° del Decreto 124 de 1997, los artículos 358, 742 y 743 del Estatuto Tributario e indirectamente el artículo 228 de la Constitución. En relación con el inciso segundo del artículo 7° del Decreto 124 de 1997, consideró vulnerado el artículo 360 del Estatuto Tributario. En forma indirecta, mencionaron que las normas acusadas son contrarias al numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política relativo a la potestad reglamentaria.

1. En relación con el inciso 2º del artículo 5º del Decreto 124 de 1997.

Consideran que el inciso segundo del artículo 5 del Decreto Reglamentario 124 de 1997 es violatorio del artículo 358 del Estatuto Tributario porque restringe el derecho a gozar de una exención tributaria otorgada por ley, mediante la imposición de condiciones no previstas en ella. Así es que según la ley (Estatuto Tributario) para tener derecho a la exención, es necesario destinar el excedente,

directa o indirectamente, dentro del año siguiente a su obtención, a programas que desarrollan el objeto social, los cuales deben ser de interés general y referirse a alguna de las actividades que el artículo 360 señala. Pero el inciso segundo del artículo 5° del Decreto Reglamentario, establece una condición adicional, obligatoria y diferente a la de ley, cuando señala que la entidad deberá previamente aprobar en la asamblea general u órgano que haga sus veces, la destinación de dicho beneficio neto o excedente. Señalan que mientras la ley exige que el beneficio se destine a programas que desarrollan el objeto social, el reglamento (inciso 2° del artículo 5° Decreto 124/97) establece que la asamblea apruebe previamente la destinación, modificación que es ilegal, por cuanto la materia regulada es una exención tributaria, reservada al legislador; el requisito que establece el reglamento no se infiere ni deduce de la ley, ni se encuentra en ella, porque destinar el excedente es una conducta diferente a aprobar previamente la destinación, siendo aquel un requisito material, que se puede comprobar de diversas maneras y éste es un requisito formal y previo que restringe las posibilidades de cumplimiento de la ley a una única formalidad que se antepone y sin la cual se pierde la exención. Tampoco se infiere tal previsión de las normas que regulan la organización y funcionamiento de las entidades sin ánimo de lucro, contenidas en los artículos 633 a 652 del Código Civil, las cuales conceden al fundador o a los asociados un amplio margen de autonomía para establecer en los estatutos la estructura de la

entidad, los órganos de administración y dirección y las funciones de cada uno. No existe norma con fuerza de ley que obligue a estas entidades a que la asamblea o el máximo órgano directivo sea el único facultado para aprobar los programas que se ejecutan cada año ni que ello se deba efectuar en forma previa a la ejecución. El requisito que agrega el reglamento afecta la procedencia de la exención, lo que ha dado lugar a que en procesos surtidos ante el Consejo de Estado se pierda el beneficio. Si la voluntad del legislador hubiese sido exigir la aprobación de los programas por parte de la asamblea u órgano directivo, lo habría dicho de manera expresa, como lo hizo respecto de los programas de largo plazo y de las asignaciones permanentes, en el artículo 360 del Estatuto. Consideran igualmente violados los artículos 742 y 743 del Estatuto Tributario, que acogen los principios de libertad probatoria y de valoración mediante la sana crítica, admitiendo algunas salvedades, siempre y cuando deriven de leyes tributarias, por lo tanto en virtud de estas normas, las entidades sin ánimo de lucro contarían con libertad probatoria para demostrar que cumplieron con la condición prevista en la ley para gozar de la exención, esto es que destinaron el beneficio neto o excedente a programas que desarrollan el objeto social. Pero sucede que la norma reglamentaria restringe las posibilidades probatorias, porque obliga a aportar la prueba de la aprobación previa por parte del organismo directivo, de la destinación del beneficio neto o excedente, como si fuera el único medio para verificar la condición. Se trata de una exigencia probatoria formal sin respaldo legal, para comprobar un

requisito susceptible de prueba mediante otros medios, porque puede cumplirse la destinación, sin que exista acta, o por el contrario, puede existir acta muy detallada, e incumplirse en realidad la destinación. Como consecuencia de ello, vulnera de manera indirecta, el artículo 228 de la Constitución según el cual en las decisiones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial.

2. En relación con el inciso 2° del artículo 7° del Decreto 124 de 1997, señalan que si bien el artículo 360 del Estatuto Tributario exige contar con la aprobación del órgano directivo en la constitución de asignaciones permanentes, el Reglamento se excede cuando agrega que para las asignaciones permanentes, los órganos directivos “deberán dejar establecido el objeto de las mismas, así como los programas o actividades a los cuales está destinada”.; el inciso acusado agrega condiciones para la exención no previstas en la ley, porque las asignaciones permanentes se integran al patrimonio de la entidad y su producto no se destina a un programa o actividad, sino al objeto social definido en los estatutos. Por tanto, una vez aprobada una asignación permanente por el organismo directivo, su destinación no puede ser otra que el objeto estatutario. El reglamento contradice la naturaleza de las asignaciones permanentes, las cuales, como su nombre lo indica, son permanentes, no se destinan a programas o actividades sino que se capitalizan e integran al patrimonio, el cual está destinado a perdurar mientras exista la entidad y a cumplir el objeto social estatutario y no a determinados programas o actividades.

La permanencia de las asignaciones permanentes riñe con la naturaleza cambiante y conyuntural de los programas o actividades. Por el contrario, el objeto

estatutario es perdurable, públicamente conocido, se encuentra en los estatutos y cualquier modificación implica reforma estatutaria. Por tanto la condición que agregó el reglamento no se infiere de la ley, sino que se aparta de ella y la contradice. Concluye diciendo que la potestad reglamentaria está prevista para la cumplida ejecución de la ley y no puede invadir la órbita de competencias del legislador, ni adoptar medidas que sólo a éste competen, ni modificar o adicionar las leyes o apartarse de su esencia y espíritu. En materia de requisitos, se distingue entre aquellos que se infieren lógicamente de la ley, los cuales el reglamento puede hacer explícitos y aquellos no contenidos en ella, expresa ni tácitamente, caso en el cual no es admisible su creación mediante norma reglamentaria. Termina diciendo que las normas acusadas incurren en exceso de la potestad reglamentaria por las razones expuestas anteriormente y como consecuencia de la violación de los artículos invocados en sustento de la pretensión. OPOSICIÓN La apoderada de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda en relación con el inciso segundo del artículo 5° del Decreto 124 de 1997, argumentando que las decisiones de la asamblea u órgano directivo, juegan un papel preponderante en el cumplimiento de los programas o actividades que otorgan el derecho a la exención respecto al beneficio neto o excedente que obtiene una entidad de régimen tributario especial. No puede realizarse un cotejo literal y sesgado, que lleve a interpretar la norma legal de una manera aislada,

desconociendo el ámbito que envuelve las actividades que desarrollan las entidades sin ánimo de lucro y el interés general que se busca proteger a través del beneficio de exencionar en el impuesto de renta, a las utilidades que obtengan, en la medida en que se tenga certeza de su inversión en programas o actividades que propenden por beneficiar al conglomerado social. No puede desconocerse que lo que no esté expresamente prohibido por la ley, es susceptible de desarrollarse dentro de la facultad reglamentaria. Respecto del inciso 2° del artículo 5° del Decreto 124 de 1997, anota que además de requerirse la demostración de que el beneficio neto o excedente se destine a aquellas actividades que otorgan la exención, el ejecutivo en uso de la facultad reglamentaria y atendiendo las funciones que realizan las asambleas u órganos directivos de las entidades sin ánimo de lucro, les encomendó la labor de registrar dicha destinación en un acta aprobada con tal finalidad. Se trata en consecuencia de contar con un mecanismo adecuado de control fiscal a la destinación del beneficio neto o excedente que por ley se considera exento para las entidades sin ánimo de lucro, previendo que la asamblea o junta directiva deje constancia de ello en el acta respectiva. Afirma que el que puede lo más puede lo menos, de tal suerte, que si debe contar con la aprobación de la Asamblea u órgano directivo en la destinación del beneficio neto o excedente para programas cuyo plazo sea superior a un año, pues de igual manera debe hacerlo para aquellos programas que tengan una duración anual.

Recuerda que no puede perderse de vista que con la derogatoria del artículo 363 del Estatuto Tributario, por parte del artículo 154 literal b) de la Ley 488 de 1998, el comité de entidades ya no califica el beneficio neto, con lo cual adquiere mayor importancia que exista un acta previa de aprobación por el órgano directivo sobre la destinación del beneficio neto o excedente en el año siguiente a su obtención. Arguye que dentro del funcionamiento corriente de cualquier persona jurídica, el órgano directivo, respecto a las utilidades que obtiene, se reúne y en un acta decide si reparte utilidades o las capitaliza, pero no puede dejar el ente ficticio en el aire sin ningún tipo de decisión sobre los ingresos que obtiene. Luego las entidades sin ánimo de lucro no pueden estar al margen de tal procedimiento, máxime si tiene un tratamiento tributario preferencial, al no estar gravadas en principio sus utilidades con el impuesto sobre la renta, con lo cual es apenas lógico que exista un acta de quien dirige (asamblea, junta o similar) que de cuenta del beneficio neto que en cada año se va a invertir en actividades de provecho general. Considera que no debe perderse de vista que de acuerdo con el artículo 364 del Estatuto Tributario, las entidades sin ánimo de lucro, están en la obligación de llevar libros de contabilidad, junto con el libro especial de actas, que evidencia la forma en que invierten el beneficio neto o excedente. La previsión acusada de ninguna manera coarta el ámbito probatorio que en un momento dado tiene la entidad en un proceso de fiscalización. Una cosa es el acta que aprueba la asamblea u órgano directivo sobre la destinación del beneficio neto

o excedente y otra que realmente este beneficio se invierta en aquellas actividades que son de interés general, sobre lo cual compete a la entidad sin ánimo de lucro conservar las informaciones y pruebas que le otorgan el derecho al beneficio. El artículo 742 del Estatuto Tributario se refiere a las actuaciones que desarrolle la Administración, en la determinación de tributos e imposición de sanciones, luego la aprobación previa de la asamblea u órgano directivo sobre la destinación del beneficio neto o excedente, constituye un requisito adicional a los demás que debe cumplir la entidad sin ánimo de lucro en la ejecución de dicho beneficio. Respecto del artículo 743 del mismo Estatuto, la idoneidad de los medios de prueba no es incompatible con la aprobación previa de la destinación del beneficio neto o excedente, toda vez que la finalidad de la norma es evidenciar que dentro del proceso de determinación, deben observarse los requisitos tributarios para la demostración de determinados hechos y las reglas de la sana crítica. En relación con el inciso segundo del artículo 7° del Decreto 124 de 1997, expresa que las asignaciones permanentes al estar constituidas por parte del beneficio neto o excedente que se destina a capitalizarse, no pueden tratarse como una partida general capitalizable, sino como un rubro patrimonial especial, que se origina en el beneficio neto o excedente, para que la entidad sin ánimo de lucro cuente con un producido que le permita ejecutar programas de desarrollo social, a fin de que opere la exención. Sostiene que la aprobación de la asignación permanente por la asamblea u órgano directivo, busca en primer lugar, determinar

que dicha partida va a hacer parte del patrimonio de la entidad, el objeto o finalidad de su constitución, por ejemplo para salud y concretamente qué actividades o programas se van a desarrollar con el producido o fruto de tal asignación, siguiendo el ejemplo, adquisición de material quirúrgico. Luego no es admisible que la asignación permanente se destine al objeto social que desarrolla la entidad sin ánimo de lucro, como quiera que puede confluir en el mismo, otra serie de actividades que se salgan del ámbito de la exención previsto en la legislación fiscal para tales entidades, con lo cual se desvertebraría la finalidad de exonerar de impuestos, aquel beneficio neto o excedente que se capitaliza en asignaciones permanentes. Insiste en que las asignaciones permanentes deben registrarse en una cuenta especial del patrimonio, pues no se trata de un rubro de orden general que busca capitalizar la entidad del régimen especial, sino que tiene por objeto permitir la realización de las actividades de interés general. Tan es así que si la asignación permanente no se destina a las actividades que impliquen desarrollo social o que beneficien al conglomerado social, terminan gravadas a la tarifa del 20% del impuesto sobre la renta. Finalmente, frente al alegado exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria considera que las normas demandadas no desbordan el marco legal, por el contrario, garantizan que las entidades de régimen tributario especial efectúen la inversión en programas que propenden por el mejoramiento social. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora, reitera que no existe dentro del ordenamiento jurídico colombiano una norma con fuerza de ley que exija que las asambleas o juntas directivas de las

entidades sin ánimo de lucro aprueben la destinación de los excedentes. Cada entidad cuenta con suficiente autonomía para determinar en sus estatutos la forma de ejecución de excedentes y la aprobación de programas. Es posible que en muchos casos sea efectivamente la asamblea la encargada de aprobarlos, pero no es obligatorio que sea necesariamente así. Controvierte la afirmación de la oposición cuando señala que al igual que ocurre en las sociedades comerciales, las asambleas aprueban lo relativo a utilidades, pues no es lógico extender el régimen de las sociedades comerciales a las entidades sin ánimo de lucro en cuanto a la distribución de utilidades, porque precisamente la imposibilidad de distribuir utilidades es la característica que las diferencia de las entidades sin ánimo de lucro. En las sociedades comerciales la distribución de utilida