CE-11001-03-27-000-2002-0101-01(13534)-2004

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Título: CE-11001-03-27-000-2002-0101-01(13534)-2004
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 2004

GASTOS DE REPRESENTACIÓN DE ALTOS DIGNATARIOS - La inexequibilidad contenida en la Sentencia C-1060-A de 2001 no podía hacerse extensiva a los fiscales de la Fiscalía General de la Nación / FISCALES DELEGADOS ANTE LOS JUZGADOS DE CIRCUITO Y MUNICIPALES - Gozan de la exención del 25 por ciento como gastos de representación a que se refiere el numeral 7° del artículo 206 del Estatuto Tributario Como lo advirtieron las demandantes y la Delegada de la Procuraduría General de la Nación, la Corte Constitucional aclaró que su pronunciamiento versaba exclusivamente sobre la exención del 50% del salario de los altos dignatarios del Estado por ser considerados gastos de representación y no sobre otros incisos del mismo numeral 7º del artículo 206 del E.T. que se refieren, entre otros funcionarios, a los jueces de la República para los cuales el porcentaje exento por gastos de representación es del 25% sobre su salario. Luego no era pertinente basarse en la sentencia de la Corte Constitucional para hacerla extensiva a la totalidad de fiscales de la Fiscalía General de la Nación desconociendo la existencia de una norma especial que establece los gastos de representación para los fiscales. GASTOS DE REPRESENTACIÓN DE FISCALES DELEGADOS ANTE JUZGADOS - Conforme al artículo 2° del Decreto 684 de 2002, el 25 por ciento del salario se considera gastos de representación / RENTA EXENTA POR GASTOS DE REPRESENTACIÓN - La conservan los fiscales delegados ante los Juzgados de Circuito y Municipales en el 25 por ciento del salario /

FISCALES DELEGADOS ANTE JUZGADOS DEL CIRCUITO Y MUNICIPALESSus salarios son exentos del imporrenta en un 25 por ciento a manera de gastos de representación El literal c) del artículo 2° del Decreto 684 de 2002 en forma diáfana fija los porcentajes del salario mensual que tienen el carácter de gastos de representación para efectos fiscales respecto de los Fiscales Delegados ante Jueces de Circuito y Fiscales Delegados ante Jueces Municipales y Promiscuos. La expresión “para efectos fiscales” se refiere al tratamiento tributario que a los gastos de representación de determinados funcionarios del Estado, le otorga el artículo 206 del Estatuto Tributario al darles el carácter exentos del impuesto sobre la renta y complementarios. La argumentación de la DIAN, referente a considerar que los fiscales no son jueces y por tanto no se les puede aplicar la exención prevista en el artículo 206 del Estatuto Tributario, no es pertinente para el caso, ante la existencia del artículo 2º literal c) del Decreto 684 de 2002, norma que no debió ser ignorada por la DIAN al expedir el concepto acusado. Luego resulta claro que los fiscales a los que se refiere el artículo 2º literal c) del Decreto 684 de 2002 tienen derecho a la exención por gastos de representación y en consecuencia el concepto impugnado es contrario a lo establecido en la citada disposición, lo que constituye motivo suficiente para declarar la nulidad impetrada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., abril primero (1°) de dos mil cuatro (2.004).

Radicación número: 11001-03-27-000-2002-010101(13534)

Actor: NOHORA GABRIELA CARO CARO Y OTRA.

Demandado: NACIÓN – UAE - DIAN

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD

FALLO Las ciudadanas NOHORA GABRIELA CARO CARO y ELBA LUZ CASTIBLANCO CALIXTO en ejercicio de la acción consagrada en el Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicitan la nulidad del concepto No. 056304 de septiembre 3 de 2002 proferido por la Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN que dice: “Bogotá, D.C.

CONCEPTO No.

AREA: Tributaria

Señor

CLARA IVY GONZALEZ MARROQUIN

Jefe Oficina de Personal Fiscalía General de la Nación Diagonal 22 B No. 52-01 Bloque C Piso 1 Ciudad Salitre Ref: Consulta radicada con el No. 045054 de julio 11 de 2002 De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto. TEMA Retención en la fuente

DESCRIPTORES RETENCIÓN EN LA FUENTE POR

GASTOS DE REPRESENTACIÓN

FUENTES FORMALES Numeral 7 Artículo 206 Estatuto Tributario

PROBLEMA JURÍDICO: Los gatos de representación percibidos por los fiscales de la Fiscalía General de la Nación son exentos?

TESIS JURÍDICA: Los gastos de representación percibidos por los fiscales de la Fiscalía General de la Nación están gravados con el Impuesto Sobre la Renta y Complementarios y por tanto sometidos a retención en la fuente al mismo título.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA: La Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante concepto número 51251 de diciembre 22 de 1.999, manifestó que los funcionarios de la fiscalía que ejercen funciones jurisdiccionales tenían derecho en los porcentajes señalados, a la exención de los gastos de representación que perciban en razón de sus funciones: Este reconocimiento, se hizo teniendo en cuenta el artículo 206 numeral 7 del Estatuto Tributario, que consagraba como gastos de representación exentos los percibidos por los fiscales ante la rama jurisdiccional que ejercen funciones en calidad de Agentes del Ministerio

Público. Como la H. Corte Constitucional en Sentencia C1060 A/2001 de Octubre 8 de 2001 declaró la inexequibilidad de este numeral, tal como fue adicionado por el artículo 20 de la Ley 488 de 1998, en el parte que dice: “7. Los gastos de representación que perciban en razón de la naturaleza de las funciones que desempeñan el Presidente de la República, los ministros del despacho, los senadores, representantes y diputados, los magistrados de la rama jurisdiccional del poder público y sus fiscales, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación,

el Registrador Nacional del Estado Civil, los jefes de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores y secretarios departamentales de gobernadores, los contralores departamentales, los alcaldes y secretarios de la alcaldía de ciudades capitales de departamento ... y los rectores y profesores de universidades oficiales... ... secretarios generales y subsecretarios generales y secretarios generales de las comisiones constitucionales y legales del Congreso de la República. En este caso se consideran gastos de representación el cincuenta por ciento de sus salarios.” Considera el Despacho que los gastos de representación que perciban los fiscales de la Fiscalía General de la Nación no están amparados por este beneficio pues si bien es cierto los funcionarios y empleados que conformaban los jugados de instrucción criminal, de la justicia ordinaria, etc. fueron incorporados en la Fiscalía General de la Nación en las mismas condiciones en que se encontraban vinculados en su cargos anteriores, también es cierto que aquellos cargos desaparecieron junto con sus obligaciones y beneficios y el hecho de que dichos funcionarios hayan sido incorporados a la nueva Institución los hace funcionarios de la misma y en manera alguna puede predicarse que sean jueces de la república para que gocen de unos beneficios no contempladas (sic) para ellos en el Estatuto Tributario; pues el artículo 206 de este ordenamiento legal establece de manera expresa cuáles son los gastos de representación y los porcentajes de los mismos exentos del impuesto sobre la renta y por lo tanto no sometidos a retención en la fuente y quienes son sus beneficiarios entre los cuales no se encuentran los fiscales. En consecuencia teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 154 de

la C.P. y la voluntad del legislador, la interpretación que se debe aplicar tratándose de un disposición que prevé un tratamiento exceptivo de beneficio es restringida, por lo que no es posible hacer interpretación extensiva o analógica de las disposiciones relativas a exenciones de impuestos otorgados por la ley exclusivamente para determinadas personas o funcionarios, para que por vía de doctrina sean aplicados a otros, por análogas que sean sus funciones o por equivalentes en rango y nivel que sean los cargos. De acuerdo con lo anterior se recova el concepto No. 51251 de diciembre 22 de 1.999. Atentamente,

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Jefe Oficina Jurídica” (las subrayas son del texto) LA DEMANDA Las actoras formulan contra el concepto acusado los cargos que se sintetizan así: Se viola el artículo 85 del C.C.A. por cuanto el acto no advirtió lo establecido el literal c) del Decreto 684 de 2002 que dispuso que el 25% del salario mensual de los fiscales delegados ante los jueces de circuito y municipales tiene el carácter de gastos de representación para efectos fiscales. Por mandato del artículo 27 transitorio de la Constitución Política, los jueces de instrucción criminal se trasladaron a la Fiscalía conservando la remuneración y el régimen prestacional vigente, lo que ha ocurrido hasta ahora. Ejercen funciones judiciales en la misma calidad y cantidad que los jueces de la República teniendo en cuenta la estructura misma del proceso penal, por lo que se les debe dar el mismo tratamiento a los fiscales seccionales y locales. El concepto

acusado es violatorio del principio “trabajo igual salario igual”.. Extrañamente y sin que la situación hubiese cambiado la Oficina Jurídica de la DIAN revocó el concepto 051251 y emitió uno nuevo, que no tiene soporte legal y si vulnera principios como el de la seguridad jurídica y el de propiedad pues se trasladan recursos de los trabajadores al Estado sin fundamento alguno. De otra parte observa que la Sentencia C-1060 A de 2001 no afecta en nada esta exención porque los incisos 3º y 4º del artículo 206 del Estatuto Tributario, no fueron declarados inexequibles. SUSPENSIÓN PROVISIONAL Las demandantes solicitaron la suspensión provisional del Concepto 056304 de 2002, la que fue decretada por auto de 28 de octubre de 2002. LA OPOSICIÓN Por medio de apoderada la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, contestó la demanda y solicitó sean desestimadas las súplicas de la demanda, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: En virtud de la incorporación de los Jueces de Instrucción Criminal a la Fiscalía General de la Nación, estos dejaron de ostentar la calidad de jueces, como lo confirma el artículo 27 transitorio de la Constitución Política y las disposiciones del Decreto 2299 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en particular los artículos 64, 186 y 187. La Constitución Política asignó a la Fiscalía General de la Nación como parte de la rama judicial un status especial en relación con otras entidades que hacen parte de la misma rama, tales como la autonomía presupuestal y administrativa que le confiere el artículo 249 de la Carta.

Entonces si bien los Jueces de Instrucción Criminal fueron incorporados a la Fiscalía General de la Nación en idénticas condiciones y en lo que a instrucción de los procesos se refiere, ejerciendo las funciones anteriores, no por ello puede afirmarse que continúan siendo jueces porque tales cargos desaparecieron y el hecho de tener igual jerarquía no les otorga el carácter legal y laboral que obtengan los jueces. De lo anterior concluye que no puede afirmarse que los fiscales puedan gozar de los gastos de representación en los términos y porcentajes establecidos en el artículo 206 del Estatuto Tributario, para los jueces de la República, por cuanto las disposiciones que consagran exenciones son de aplicación restrictiva y es inválido extenderlas a situaciones no contempladas expresamente por el legislador, por lo que ella es aplicable exclusivamente a los funcionarios que desempeñan las labores en los cargos taxativamente enumerados sin que sea posible ampliarla a otros por similares o iguales que sean sus funciones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada judicial de la DIAN reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Las demandantes no intervienen en esta oportunidad procesal. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicita acceder a las súplicas de la demanda por considerar que el concepto acusado viola las disposiciones que las demandantes citan, al desconocer a favor de los Fiscales delegados ante los Jueces del Circuito, Municipales y Promiscuos la exención del impuesto de renta y complementarios prevista en el artículo 206 del Estatuto Tributario.

Se refiere además a la sentencia C-1060 de 2001 para destacar que la Corte Constitucional antes de iniciar el análisis de los cargos de inconstitucionalidad propuestos contra el artículo 206 del Estatuto Tributario y su adición contenida en el artículo 20 de la Ley 488 de 1998, precisa que los incisos 3 y 4 del numeral 7 del artículo 206 no fueron objeto de examen por no haber sido motivo de controversia, por lo que están vigentes, pues la actuación estuvo dirigida contra la exención por los gastos de representación de los altos dignatarios de la Administración pública y de las ramas legislativa y judicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Concepto No. 056304 de septiembre 3 de 2002 proferido por la Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN en el cual considera que los gastos de representación percibidos por los fiscales de la Fiscalía General de la Nación están gravados con el Impuesto sobre la Renta y Complementarios y por tanto sometidos a retención en la fuente. En primer lugar observa la Sala que el concepto se apoya en la Sentencia C1060 A de Octubre 8 de 2001 de la Corte Constitucional que declaró INEXEQUIBLE el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario, tal como fue adicionado por el artículo 20 de la Ley 488 de 1998, en los apartes demandados, que dicen así:

7. Los gastos de representación que perciban en razón de la naturaleza de las funciones que desempeñan el Presidente de la República, los ministros del despacho,

los senadores, representantes y diputados, los magistrados de la rama jurisdiccional del poder público y sus fiscales, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, los jefes de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores y secretarios departamentales de gobernaciones, los contralores departamentales, los alcaldes y secretarios de alcaldía de ciudades capitales de departamento, …y los rectores y profesores de universidades oficiales... ...secretarios generales, subsecretarios generales y secretarios generales de las comisiones constitucionales y legales del Congreso de la República. En este caso se considera gastos de representación el cincuenta por ciento de sus salarios." Como lo advirtieron las demandantes y la Delegada de la Procuraduría General de la Nación, la Corte Constitucional aclaró que su pronunciamiento versaba exclusivamente sobre la exención del 50% del salario de los altos dignatarios del Estado por ser considerados gastos de representación y no sobre otros incisos del mismo numeral 7º del artículo 206 del E.T. que se refieren, entre otros funcionarios, a los jueces de la República para los cuales el porcentaje exento por gastos de representación es del 25% sobre su salario. Luego no era pertinente basarse en la sentencia de la Corte Constitucional para hacerla extensiva a la totalidad de fiscales de la Fiscalía General de la Nación desconociendo la existencia de una norma especial que establece los gastos de representación para los fiscales. En efecto, el literal c del artículo 2º del Decreto 684 de 10 de abril de 2002,

dispone: “Artículo 2°. Las asignaciones básicas mensuales y los porcentajes del salario mensual que tienen el carácter de gastos de representación para efectos fiscales de los funcionarios a que se refiere el artículo 1°, serán los siguientes: a) (...) b) (...) c) Para los Fiscales Delegados ante Jueces de Circuito y Fiscales Delegados ante Jueces Municipales y Promiscuos, el veinticinco por ciento (25%) del salario mensual tendrá el carácter de gastos de representación.”. (subrayas fuera de texto) Esta disposición en forma diáfana fija los porcentajes del salario mensual que tienen el carácter de gastos de representación para efectos fiscales respecto de los Fiscales Delegados ante Jueces de Circuito y Fiscales Delegados ante Jueces Municipales y Promiscuos. La expresión “para efectos fiscales” se refiere al tratamiento tributario que a los gastos de representación de determinados funcionarios del Estado, le otorga el artículo 206 del Estatuto Tributario al darles el carácter exentos del impuesto sobre la renta y complementarios. La argumentación de la DIAN, referente a considerar que los fiscales no son jueces y por tanto no se les puede aplicar la exención prevista en el artículo 206 del Estatuto Tributario, no es pertinente para el caso, ante la existencia del artículo 2º literal c) del Decreto 684 de 2002, norma que no debió ser ignorada por la DIAN al expedir el concepto acusado. Luego resulta claro que los fiscales a los que se refiere el artículo 2º literal c) del

Decreto 684 de 2002 tienen derecho a la exención por gastos de representación y en consecuencia el concepto impugnado es contrario a lo establecido en la citada disposición, lo que constituye motivo suficiente para declarar la nulidad impetrada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: DECLÁRASE la nulidad del Concepto No. 056304 de 3 de septiembre de 2002, expedido por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales – DIAN Cópiese, Notifíquese, Comuníquese. Cúmplase. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.