CE-11001-03-27-000-2002-0117-01(13632)-2002

DECLARACION QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA - Dentro de las causales previstas en el artículo 580 del E. T. no se encuentra la de falta de registro en Cámara de Comercio / REVISOR FISCAL NO INSCRITO EN EL REGISTRO MERCANTIL - Su firma en las declaraciones tributarias no puede tenerlas como no presentadas / REGISTRO MERCANTIL - La no inscripción del Revisor Fiscal no tiene como consecuencia dar la declaración por no presentada / SUSPENSION PROVISIONAL - Procede al no estar contemplada como causal de tener la declaración por no presentada la falta de inscripción en el registro mercantil De la comparación de los artículos 580 del Estatuto tributario y el concepto acusado, la Sala encuentra que la manifiesta infracción que exige el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es evidente. En efecto, al observar el artículo 580 del E.T. por medio del cual se enlistan los supuestos de hecho que llevan a tener por no presentadas las declaraciones, se advierte que el literal d) lo consagra como la ausencia de firma, bien del obligado formal o bien del revisor fiscal o contador cuanto éstos son imperativos y no prevé como causal con la consecuencia allí prevista el hecho de la inscripción, que es la interpretación contenida en el concepto. Por lo anteriormente expuesto la Sala declarará la suspensión provisional del concepto 027112 de mayo 7 de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil dos (2002)

Radicación número: 11001-03-27-000-2002-0117-01(13632)

Actor: HERNANDO RUEDA AMOROCHO Demandado: LA NACIÓN – DIAN Referencia: Nulidad y suspensión provisional contra el concepto No. 027112 de mayo 7 de 2002 proferido por la oficina jurídica U.A.E., DIAN.

A U T O El ciudadano Hernando Rueda Amorocho en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita nulidad del concepto 027112 de mayo 7 de 2002 proferido por la oficina jurídica de la U.A.E. DIAN. La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse. Como el accionante además solicita en capítulo separado la suspensión provisional del concepto impugnado, procede la Sala a resolver sobre el particular. EL ACTO DEMANDADO Es el concepto expedido por la oficina jurídica de la U.A.E., DIAN No. 027112 de mayo 7 de 2002 que se transcribe a continuación: “CONCEPTO No. 027112 (07 de Mayo de 2002) PROBLEMA JURIDICO: ¿Se tienen por no presentadas las declaraciones tributarias suscritas por Revisor Fiscal cuyo nombramiento no se encuentra inscrito en el registro mercantil en la fecha de presentación de la declaración?

TESIS JURIDICA: Si se tienen por no presentadas las declaraciones tributarias suscritas por Revisor Fiscal cuyo nombramiento no se encuentre inscrito en el registro mercantil en la fecha de presentación de la declaración.

INTERPRETACION JURIDICA En reiteradas ocasiones este Despacho ha señalado que no se entiende cumplido el deber de presentar la declaración tributaria cuando se omite la firma del Contador Público o Revisor Fiscal existiendo la obligación legal de ser suscrita por uno u otro. Tal circunstancia se configura "no solamente por la ausencia física de la respectiva firma, sino también cuando aún apareciendo la declaración suscrita por revisor fiscal, lo ha sido por persona diferente a quien legalmente debe suscribiría en tal calidad, es decir la persona que esté legalmente inscrita como tal en el registro mercantil", planteamiento sostenido por el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 26 de Julio de 1996. Como fundamento de ello, esa Honorable Corporación en la misma providencia expresó lo siguiente; "Lo anterior teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 163 del Código de Comercio, la designación o revocación de los administradores o revisores fiscales está sujeta "a simple" registro en la cámara de comercio del cual surge la obligación de que su nombramiento o revocación debe inscribirse en el registro mercantil. Igualmente el artículo 164 ibídem prevé que: "Las personas inscritas en la Cámara de Comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección." Igualmente a través de providencia No 9848 de fecha 5 de mayo de 2000, sostuvo que el nombramiento del Revisor Fiscal requería de su inscripción

en el registro mercantil para que produjera efectos. En los varios Conceptos Jurídicos emitidos por esta Oficina sobre dicho asunto también se invocan como fundamento legal de dicho planteamiento los artículos 29 numeral 4, 163 y 164 del Código de Comercio, que establecen que la designación o revocación de los revisores fiscales no se considera una reforma y está sujeta al simple registro en la Cámara de Comercio mediante copia del acta o acuerdo en la que conste tal designación, inscripción que puede solicitarse en cualquier tiempo, teniendo en cuenta que la ley no fija un término especial para ello, y que en tanto no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección, las personas inscritas en la Cámara de Comercio como revisores fiscales de una sociedad conservarán tal carácter para todos los efectos legales. Sin embargo en reciente pronunciamiento, distinguido con el No 11137 del 15 de junio de 2001, el Honorable Consejo de Estado al decidir una situación de carácter particular cambia la posición anteriormente argumentada, al concluir que "no procede aludir como "omisión" de la firma del Revisor Fiscal; la razón de que su nombramiento no ha sido inscrito en el registro mercantil, toda vez que sería darle al registro un alcance superior del que realmente tiene y sancionar por un hecho no previsto en el literal d) del articulo 580 del Estatuto Tributario." Al respecto este Despacho considera que la ley comercial consagra que el Revisor Fiscal inscrito en el registro mercantil conforme con lo dispuesto por el artículo 163 del Código de Comercio, previa la constancia de

aceptación del cargo según lo prevé la Circular Externa 15 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, conserva tal carácter "para todos los efectos legales ". En consecuencia, mientras no se cancele dicha inscripción, como lo establece el artículo 164 del Código de Comercio, la figura del Revisor Fiscal así regulada, produce en el ámbito fiscal indiscutiblemente los efectos señalados por [a ley, razón por la cual la Administración Tributaria reconoce el carácter de Revisor Fiscal a quien figure inscrito en el Registro Mercantil como mecanismo que permite darle publicidad a los actos sometidos a este requisito. Por lo tanto, existiendo la obligación fiscal de presentar las declaraciones tributarias firmadas por Revisor Fiscal cuando sea el caso, se tendrán como válidas las firmas de quien figure inscrito en dicho Registro Mercantil Por otra parte, es importante tener en cuenta que el referido fallo del Consejo de Estado solo tiene efectos vinculantes entre las partes procesales, que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la ley y que los conceptos emitidos por esta Oficina mientras se encuentren vigentes, constituyen la doctrina aplicable por parte de los funcionarios de la entidad, quienes la deben observar obligatoriamente. Por lo expuesto este Despacho confirma la doctrina oficial vigente, en el sentido de requerir que las declaraciones tributarias estén firmadas por Revisor Fiscal inscrito en la Cámara de Comercio al momento de presentación de la declaración”.. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL Con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo pide la medida provisoria sin aducir mayores argumentaciones por lo que se entiende la

presunta violación respecto del artículo 580 del Estatuto Tributario, pues afirma el concepto demandado sanciona hechos diferentes a los contemplados en éste como quiera que, exige la inscripción del revisor fiscal conforme al literal d) de la mencionada norma. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en ejercicio de la acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Para verificar si tal presupuesto se cumple se transcriben a continuación los textos de la norma superior y de la tesis jurídica expuesta en el concepto:

NORMA SUPERIOR ACTO ACUSADO

ESTATUTO TRIBUTARIO CONCEPTO 027112

DE MAYO 7 DE 2002

Artículo 580: Declaraciones que se tienen por no presentadas. TESIS JURÍDICA: No se entenderá cumplido del deber de presentar la declaración Si se tienen por no presentadas las tributaria, en los siguientes casos: declaraciones tributarias por a). Cuando la declaración no se Revisor Fiscal cuyo nombramiento presente en los lugares señalados no se encuentre inscrito en el para tal efecto; registro mercantil en la fecha de b). Cuando no se suministre, o se presentación de la declaración. haga en forma equivocada; c). Cuando no contenga los factores necesarios para identificar las bases gravables; d). Cuando no se presente firmada por quien deba cumplir el deber

formal de declarar; o cuando se omita la firma del contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal. De la comparación de las disposiciones transcritas, la Sala encuentra que la manifiesta infracción que exige el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es evidente. En efecto, al observar el artículo 580 del E.T. por medio del cual se enlistan los supuestos de hecho que llevan a tener por no presentadas las declaraciones, se advierte que el literal d) lo consagra como la ausencia de firma, bien del obligado formal o bien del revisor fiscal o contador cuanto éstos son imperativos y no prevé como causal con la consecuencia allí prevista el hecho de la inscripción, que es la interpretación contenida en el concepto. Por lo anteriormente expuesto la Sala declarará la suspensión provisional del concepto 027112 de mayo 7 de 2002. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E :

1. Admítese la demanda presentada por el ciudadano Hernando Rueda

Amorocho.

2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese personalmente al Director de Impuestos o Aduanas Nacionales o a su delegado para recibir notificaciones.

4. Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la entidad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.

5. Solicítese al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales el envío de los

antecedentes administrativos del concepto 027112 de mayo 7 de 2002, si los hubiere. Término cinco (5) días.

6. Decrétese la suspensión provisional del concepto 027112 de mayo 7 de 2002 expedido por la oficina jurídica de la U.A.E. DIAN..

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. GERMAN AYALA MANTILLA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario