CE-11001-03-27-000-2003-00071-01-2011

ACTO ADMINISTRATIVO - Concepto / CONCEPTOS DE LA DIAN - Son demandables cuando son actos administrativos que producen efectos / CONCEPTOS - Su contenido determina si se trata o no de un acto administrativo Esta Corporación ha señalado de manera reiterada y uniforme que los actos administrativos son manifestaciones de voluntad proferidos unilateralmente por la administración que tienen la virtualidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de distinto orden y que ordinariamente están revestidos por formas tradicionales - como decretos, resoluciones, ordenanzas, acuerdos, etc. En ocasiones la administración omite la formulación tradicional enunciada y se expresa a través de oficios, memorandos, circulares, conceptos, etc., formas que de manera corriente no se utilizan para proferir actos administrativos. La circunstancia anotada suscita dudas acerca de si los oficios, memorandos, circulares o conceptos anotados contienen o no actos administrativos. La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que cuando dichos documentos expresan una manifestación unilateral de voluntad de la administración con la aptitud de producir efectos jurídicos se está en presencia de un acto administrativo y que, en caso contrario, se debe reconocer la inexistencia del acto y, en consecuencia, la ausencia de un objeto sobre cual pueda recaer pronunciamiento judicial alguno de legalidad. En el caso específico de los conceptos es posible que expresen una manifestación de voluntad de la naturaleza descrita, caso en el cual constituyen actos administrativos cuya legalidad puede ser controlada por vía judicial; o que se limiten a expresar opiniones destinadas a ilustrar el juicio de los

particulares o de los servidores públicos acerca de un tema cualquiera, caso en el cual no son controlables judicialmente. Para demostrar que los conceptos contienen actos administrativos, el demandante señaló que el Consejo de Estado ha decidido de fondo demandas de nulidad referidas a conceptos de la DIAN. Para ilustrar este punto conviene anotar, como lo ha hecho la jurisprudencia de esta Corporación, que: “respecto a si un Concepto DIAN es materia de control jurisdiccional por parte del Consejo de Estado, es bien sabido que lo es cuando se trata de un acto administrativo que produce efectos jurídicos, como lo estipula el artículo 84 del C. C. A, mientras que no se sujeta a la jurisdicción cuando solo manifieste una opinión que no afecte la esfera de tal naturaleza” En resumen, es el contenido del concepto el que determina si se trata o no de un acto administrativo y no hay duda de que el concepto en estudio no tiene esa condición puesto que concurren varias circunstancias que así lo demuestran.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

84

NOTA DE RELATORIA: Se citan las sentencias, Consejo de Estado, Sección Cuarta, de mayo de 1993, Radicado 7214; del 10 de junio de 2010, Radicado 17174, y de la Sección Primera del 28 de enero de 2010, Radicado 2004-0027301, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

CONCEPTO EN MATERIA CAMBIARIA - No es obligatorio / CONCEPTO EN MATERIA CAMBIARIA - No es objeto de control jurisdiccional / SECRETARIO

GENERAL DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICAConcepto emitido por operaciones denominas giros directos no tiene el carácter de acto administrativo El concepto demandado se emitió para dar respuesta a una consulta formulada por el Intendente de Intermediarios del Mercado Cambiario de la Superintendencia Bancaria. En el oficio 1999042420-0, el Intendente mencionado, luego de mostrar su preocupación por las operaciones que las casas de cambio denominan giros directos, manifestó: “Considerando la importancia de la materia en examen y los montos que se transfieren de un país a otro, este Despacho de manera atenta le solicita a la Junta Directiva del Banco de la República su concepto sobre la situación planteada y específicamente si la operación descrita se encuentra incluida dentro de las autorizadas para las casas de cambio propiamente dichas o plenas”. En la respuesta a dicha consulta, contenida en el oficio JDS023434 de Agosto 20 de 1999 demandado, el Secretario General del Banco de la República manifestó lo siguiente: Apreciado doctor:…Procedo a responder su oficio de la referencia, en cual consulta si las casas de cambio “plenas” están autorizadas para recibir y pagar giros entre dos residentes del exterior ubicados en países distintos, cuando dicha operación no implica una salida ni una entrada de divisas desde o hacia Colombia. Las casas de cambio han denominado este tipo de servicio con el nombre de “giros directos”. De acuerdo con los artículos 23 constitucional y 5 y 9 del C.C.A., los titulares del derecho de petición son todas las personas, incluyendo por supuesto a los servidores públicos, como es el caso del

Intendente de Intermediarios del Mercado Cambiario de la Superintendencia Bancaria, quien formuló la petición respondida mediante el concepto acusado. El derecho de petición, en la modalidad de formulación de consultas, está regulado por el artículo 25 ibídem (…) Por expreso mandato del artículo transcrito el concepto emitido por el Secretario General de la Junta Directiva del Banco de la República no es de obligatorio cumplimiento o ejecución; no contiene directrices de interpretación y por ello no tiene aptitud para crear o modificar alguna situación jurídica. Por esa elemental, pero potísima razón, no es un acto administrativo. (…) El concepto en estudio, como el del caso de la sentencia comentada, no tenía pretensión reguladora alguna, pues en él se expusieron juicios, por demás plausibles, acerca del sentido de las disposiciones del Estatuto Cambiario que allí se citan, en materia de operaciones de giro internacional de divisas por parte de las casas de cambio. Ninguna norma jurídica le permite al Secretario General participar de la toma de decisiones de carácter general en materia cambiaria a cargo de la Junta Directiva del Banco de la República. En consecuencia, sus conceptos acerca de las disposiciones del Estatuto Cambiario constituyen meros juicios u opiniones que pueden ser acogidas o no por el peticionario que la haya provocado pero en ningún caso tienen contenido normativo. Ante la inexistencia de un acto administrativo cuya legalidad pueda ser enjuiciada, resulta improcedente avocar el análisis propuesto por las partes acerca de las consecuencias de la falta de publicación del concepto, y se impone declarar probada la excepción de falta de jurisdicción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 23 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 5 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 9 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 25

NOTA DE RELATORIA: Se citan las sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, del 22 de abril de 2010, Radicado 2007-00050, M.P. Rafael E. Ostau DE Lafont Pianeta y de la Corte Constitucional C-542 de 2005, sobre los conceptos de que trata el artículos 25 del C.C.A.

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO JDS – 023434 DE 1999 (20 de agosto)

BANCO DE LA REPÚBLICA (Inhibitorio)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00071-01

Actor: CESAR CAMILO CERMEÑO CRISTANCHO

Demandado: BANCO DE LA REPÚBLICA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Se decide en única instancia la demanda de nulidad incoada contra apartes del concepto JDS – 023434 de 20 de agosto de 1999, emitido por el Secretario General del Banco de la República.

ANTECEDENTES

I. LA DEMANDA a) Pretensiones: En ejercicio de la acción de nulidad, el demandante solicitó se declare la nulidad

de los apartes del concepto reseñado en el epígrafe que afirman que “a las casas de cambio no les está permitido adelantar el negocio de giros directos, entendiendo por éste aquél en que tanto el girador como el beneficiario del giro están en el exterior, y las divisas no salen de Colombia ni ingresan al país”. b) Hechos. El demandante afirmó que la acción de nulidad procede contra los actos administrativos, entendidos como toda manifestación unilateral de voluntad de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica, y que de acuerdo con sentencias de esta Corporación dicha acción procede contra los conceptos de las autoridades públicas cuando contengan manifestaciones de voluntad como las descritas, de las que hacen parte los conceptos de la DIAN. Agregó que las decisiones proferidas por el Banco de la República en ejercicio de las competencias que le señalan la Constitución, la ley o sus normas orgánicas, son actos administrativos controlables por la jurisdicción contencioso administrativa, como lo reconoció el Consejo de Estado en sentencia de 28 de septiembre de 1978. Explicó que de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 31/92 el Banco de la República es la máxima autoridad en temas monetarios, cambiarios y crediticios y cumple sus funciones mediante disposiciones de carácter general, o lo que es lo mismo, actos administrativos como el demandado, donde se fijó un criterio oficial en materia cambiaria que produce efectos jurídicos y cuya inobservancia da lugar a sanciones. Manifestó que el concepto demandado no fue publicado pero que aporta copia auténtica del mismo. c) Normas violadas y concepto de violación.

Al sostener que el negocio de giros directos efectuado por las casas de cambio no puede realizarse sin que entren o salgan divisas desde o hacia Colombia, el concepto demandado violó el artículo 85 del Estatuto Cambiario - Resolución No. 21 de 1993, modificada por la Resolución No. 8 de 2000 -, el cual autoriza a las casas de cambio para “enviar o recibir giros de divisas del exterior para operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario”. De acuerdo con la norma comentada una persona residente en el exterior puede consignar divisas en la cuenta corriente que una casa de cambio tiene en ese país y la casa de cambio puede girarlas a otra persona que reside en un tercer país distinto de Colombia. - El concepto cuestionado constituye un mecanismo dirigido a negar los derechos de los administrados y por eso viola artículo 2 del C. C. A., que establece que la actuación administrativa tiene por objeto “…la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley”. - Dicho concepto viola igualmente el artículo 83 constitucional al suponer que el negocio de giros internacionales no puede ser realizado de buena fe por intermediarios autorizados como las casas de cambio y sus corresponsales en el exterior, por el hecho de que no está sujeto a controles. - El concepto cuestionado fue proferido con desviación de poder porque contraría el interés público al considerar que la operación de giros directos descrita está prohibida por no tener controles. - El concepto acusado desconoce exigencias constitucionales orientadas a la integración del país al comercio internacional; a la eliminación de barreras fronterizas a las transacciones financieras y a la promoción y apertura de los

mercados de los servicios financieros y cambiarios que, en su opinión, encuentran apoyo en el preámbulo de la Constitución Política y en el artículo 226 ibídem. - El concepto demandado se motivó indebidamente porque partió del supuesto de que se puede aplicar a las casas de cambio, por analogía, las normas aplicables a las entidades financieras; criterio equivocado porque la analogía procede cuando no existe norma aplicable al caso y respecto del caso rige el artículo 85 del Estatuto Cambiario comentado previamente. Con fundamento en los argumentos expuestos solicitó la suspensión provisional del concepto demandado (fs. 1 a 17).

II. LA CONTESTACIÓN.

El Banco de la República, contestó la demanda oportunamente por conducto de apoderado; se opuso a las pretensiones y adujo que el concepto demandado no tiene el carácter de acto administrativo porque se rindió con fundamento en el artículo 25 del C. C. A., en respuesta a una consulta; no contiene ninguna decisión; no puede calificarse como circular de servicio ni como un acto de certificación o registro; y como no fue publicado no produjo efectos hacia el exterior. Agregó que conforme al artículo 54 de la Ley 31/92 los documentos en que conste alguna actuación o decisión de carácter general adoptada por la Junta Directiva del Banco de la República en su condición de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, no están sujetos a reserva alguna, pero los demás, como el concepto demandado, están sujeto a reserva, y así se le hizo saber al demandante mediante oficio JSD 12779 de 26 de julio de 2003. Previendo la posibilidad de que la Sala avocara el estudio de fondo de la

demanda, expuso argumentos en defensa de su legalidad que, en lo sustancial, corresponden a los expuestos en el concepto para sustentar la tesis de que las casas de cambio no están facultadas para efectuar operaciones de giros de divisas entre dos países, sin que uno de ellos sea Colombia.

III. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de 10 de febrero de 2005 se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado (fs. 42 y siguientes). Dicho auto se notificó por estado a las partes (f. 48 reverso), personalmente al Agente del Ministerio Público (f. 50) y por aviso al Gerente del Banco de la República (f. 52). Por auto de 3 de noviembre de 2003 se dispuso no reponer el auto admisorio de la demanda (f. 75). El proceso se fijó en lista por el término de ley (fs. 79 y 100). Mediante auto de 23 de marzo de 2007 se prescindió del periodo probatorio y se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión (f. 107).

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró, en lo sustancial, los hechos y razones que expuso en la demanda (fs. 109 a 113).

La parte demandada, por su parte, reiteró los hechos y razones que expuso en la contestación de la demanda (fs. 114 a 133).

V. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó a la Sala se declare inhibida para fallar porque el concepto demandado no constituye en

realidad un acto administrativo, dado que no manifiesta voluntad alguna de la administración que pueda crear, modificar o extinguir una situación jurídica y se limita a emitir los juicios de un funcionario público en respuesta a una consulta que, de acuerdo con el artículo 25 del C. C. A., no comprometen la responsabilidad de la entidad a la que dicho funcionario presta sus servicios y no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Los actos acusados.

El concepto demandado, cuya copia auténtica obra a folios 32 a 35, fue emitido por el Secretario de la Junta Directiva del Banco de la República en respuesta a una consulta formulada por el Intendente de Intermediarios del Mercado Cambiario Superintendencia Bancaria, cuya copia obra a folios 71 y 72. Para una mejor comprensión del contexto en que se produjo el concepto demandado y de la naturaleza de la respuesta que ella contiene se transcribirá el contenido de ambos documentos. El texto de la consulta, radicada en la Superintendencia Bancaria de Colombia el 7 de julio de 1999 con el número 1999042420-0 es el siguiente:

SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA

Doctor

GERARDO HERNANDEZ CORREA

Secretario General JUNTA DIRECTIVA - BANCO DE LA REPUBLICA (…) Referencia: Sin radicación anterior - 758 – Estudios especiales31Solicitud de información - Sin anexo Apreciado doctor, Doctor La Ley 9 de 1991 estableció en el artículo 8 que la determinación de los intermediarios del mercado cambiario, se efectuaría con base en cualquiera de los siguientes criterios: a) Que se trate de instituciones financieras.

b) Que se trate de entidades cuyo objeto exclusivo sea realizar operaciones de cambio. Teniendo en cuenta la última consideración, la Junta Directiva del Banco de la República estableció en los artículos 87 y 88 de la Resolución Externa 21 de 1993 que las casas de cambio tienen objeto exclusivo y por lo tanto sólo pueden desarrollar las operaciones expresamente autorizadas, según la categoría que adopten. En este sentido las casas de cambio propiamente dichas o plenas únicamente pueden realizar las siguientes operaciones: -Comprar y vender divisas o títulos representativos de las mismas que correspondan a operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. - Comprar y vender divisas a los intermediarios del mercado cambiario. - Enviar o recibir giros de divisas del exterior para operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. Ahora bien, esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones de control y vigilancia, ha establecido que una casa de cambio propiamente dicha o plena, está realizando operaciones denominadas por ellos “Giros Directos”, los cuales son definidos de la siguiente forma: “órdenes (sic) de pago que se reciben del Exterior para ser pagadas en el Exterior…”, de igual manera indican que “…existe el compromiso de transmitirlos a otro país para su correspondiente pago...” y que “se contabilizan haciendo un cargo a la cuenta por cobrar del corresponsal que lo envía, contra un abono a la cuenta por cobrar del corresponsal que lo paga, siendo órdenes de pago que no generan ni entradas ni salidas de divisas al País.”. Frente a la situación planteada, esta Superintendencia ha

considerado que de conformidad con los artículos 87 y 88 de la Resolución 21 mencionada con anterioridad, el objeto social de las casas de cambio es exclusivo y por tanto, solamente pueden realizar las operaciones autorizadas expresamente, lo que no les permite prestar un servicio de comunicación entre dos entidades del exterior, actividad que excedería el objeto social exclusivo. Al respecto, la entidad que realiza la operación descrita anota que “Los GIROS DIRECTOS son los giros de divisas enviados al exterior que corresponden a giros de divisas recibidos del exterior. En ningún momento los Giros Directos son un servicio de comunicación. Los Giros Directos quedan plenamente comprendidos en el numeral 4 del artículo 85 de la Resolución Externa 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, que le permite a las Casas de Cambio Plenas,...“Enviar o recibir giros de divisas del exterior para operaciones que no deban canalizarse a través del mercado Cambiarlo”. Como complemento a lo expuesto en el párrafo anterior, indican que “El dinero de estos giros es consignado por los corresponsales en nuestras cuentas corrientes en los bancos del exterior. Posteriormente el dinero de estos giros es transferido de nuestras cuentas corrientes en el exterior a las cuentas corrientes de los corresponsales que pagan los giros, que como es obvio, no son del mismo país donde se origina el giro”. Considerando la importancia de la materia en examen y los montos que se transfieren de un país a otro, este Despacho de manera atenta le solicita a la Junta Directiva del Banco de la República su concepto sobre la situación planteada y específicamente si la operación descrita se encuentra incluida

dentro de las autorizadas para las casas de cambio propiamente dichas o plenas. Al contestar, por favor cite el número de radicación indicado en el rótulo ubicado en la parte superior de este oficio, dato indispensable para que siga su curso de conformidad con la Circular Externa 057 de 1991 de esta Entidad. Cordialmente, ANDRES ARBOLEDA URIBE Intendente de Intermediarios del Mercado Cambiario (E) (Las subrayas son de la Sala). La respuesta a la consulta fue la siguiente: “BANCO DE LA REPÚBLICA JDS023434 - Agosto 20 de 1999 Doctor

ANDRÉS ARBOLEDA URIBE

Intendente de Intermediarios del Mercado Cambiario

SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Ciudad

Ref.: Oficio 1999042420-0

Apreciado doctor: Procedo a responder su oficio de la referencia, en cual consulta si las casas de cambio “plenas” están autorizadas para recibir y pagar giros entre dos residentes del exterior ubicados en países distintos, cuando dicha operación no implica una salida ni una entrada de divisas desde o hacia Colombia. Las casas de cambio han denominado este tipo de servicio con el nombre de “giros directos”.

Básicamente, la operación consiste en que una persona (X) ubicada en un país extranjero (País A), le consigna a la casa de cambio unas divisas en la cuenta corriente que ésta tiene en ese país. Posteriormente, la casa de cambio le consigna ese dinero a una tercera persona (Y) en la cuenta que esa persona tiene en otro país (País B). (1). En concepto de esta Secretaría, la operación descrita no se

encuentra autorizada a las casas de cambio, por las razones que expondremos.

1. Parámetros para la interpretación del objeto social de las casas de cambio: Por regla general, los intermediarios del mercado cambiario pueden realizar las operaciones de cambio previstas expresamente para ellos en la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República y, adicionalmente pueden realizar las operaciones de cambio autorizadas a los demás residentes siempre y cuando éstas hagan parte de su objeto social permitido en la ley.

Sin embargo, las casas de cambio son una clase especial de intermediarios del mercado cambiario creada por expresa disposición de la Junta Directiva del Banco de la República, a diferencia de las entidades financieras, que son de creación legal y posteriormente autorizadas por la Junta para intermediar en el mercado cambiario de conformidad con los criterios establecidos en la Ley 9 de 1991 (artículo 8). Por esta razón, el artículo 87 de la Resolución 21 establece que las casas de cambio. únicamente pueden realizar las operaciones allí previstas expresamente. Lo anterior implica que la interpretación sobre el alcance de las operaciones autorizadas a las casas de cambio debe hacerse de manera estricta y que no son viables las operaciones que no estén claramente permitidas por las normas que rigen su actividad. Por otra parte, tal como se desprende de la interpretación armónica de los artículos 68, 71 y 85 del Estatuto, las operaciones de las casas de cambio son un subconjunto de las previstas para los demás intermediarios del mercado cambiario y, en consecuencia, ninguna operación propia de las casas de cambio puede tener un alcance mayor del que tiene la misma operación

autorizada a los demás intermediarios. Con base en los anteriores criterios entraremos a determinar si la hipótesis que motiva esta consulta se enmarca dentro del concepto de los giros internacionales de divisas autorizados a las casas de cambio.

2. Giros de divisas a través de casas de cambio.

La resolución 21 de 1993 autoriza a las casas de cambio plenas para “Enviar o recibir giros de divisas del exterior para operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario” (artículo 85, numeral 4° y artículo 88, numeral 1°, literal a). Teniendo en cuenta las características de la hipótesis consultada, esta norma plantea el siguiente problema jurídico: ¿Exige el régimen cambiario que las divisas que se giren a través de una casa de cambio tengan que entrar o salir del país o, por el contrario, pueden las casas de cambio girar recursos entre terceros países sin que el girador o el beneficiario estén ubicados en territorio colombiano? En Colombia la operación de giro se ha enmarcado jurídicamente como un contrato de mandato, mediante el cual el mandante le da instrucciones a su mandatario (la casa de cambio) para que entregue una suma de dinero a un beneficiario indicado por aquél. A juicio de esta Secretaría, el giro internacional de divisas previsto en el artículo 85 dél Estatuto Cambiario implica necesariamente que el mandante o el beneficiario de tal contrato - uno de los dosesté ubicado en territorio colombiano y, por ende, que las divisas se canalicen a través del mercado cambiario en algún momento de la operación. De lo contrario, carecerían de sentido todas las

disposiciones del régimen cambiario que le imponen determinadas obligaciones a las casas de cambio y a las personas que celebran con éstas un contrato de giro internacional. Tal es el caso del artículo 91 del Estatuto que en el numeral 6° le exige a las casas de cambio “identificar plenamente a la persona con la cual se realice toda transacción cuya cuantía sea o exceda de diez mil dólares de los Estados Unidos” y en el numeral 9º exige “la presentación de la Declaración de Cambio en todas las operaciones de cambio que realicen”. Si se admitiera la operación propuesta en la consulta, ello equivaldría a una aplicación extraterritorial del régimen cambiario colombiano, puesto que la casa de cambio se vería en la obligación de exigirle al girador y al beneficiario, ubicados en el exterior, el diligenciamiento de las correspondientes declaraciones de cambio. La declaración de cambio “deberá presentarse y suscribirse personalmente por quien realiza la operación...” (Artículo 1º, inciso 4°) y los intermediarios del mercado cambiario deben verificar que la identificación del declarante corresponda con la consignada en la Declaración de Cambio. Cuando haya lugar a ello, deberán exigir los documentos que señale el régimen cambiario” (artículo 69 numeral 1°). Si una casa de cambio pudiera prestar el servicio de giro entre dos personas del exterior, las normas mencionadas resultarían inaplicables. Igual situación ocurriría con el artículo 84 que obliga al pago mediante cheque con cruce restrictivo cuando el pago de divisas y de giros supere determinado monto. Por último, obsérvese que el artículo 71 numeral 8°, mediante el

cual se autoriza a los demás intermediarios (en este caso entidades financieras) para prestar el servicio de giro, establece claramente que se trata de transferencia de divisas “desde o hacia el exterior”. Ello no sólo acarrea que el girador o el beneficiario se encuentren en territorio colombiano para presentarse directamente ante la casa de cambio, sino que obliga también a que las divisas se entreguen a la casa de cambio cuando se trata de girarla al exterior, y a que ésta ponga físicamente divisas en Colombia a disposición del beneficiario (sin perjuicio de su posterior negociación).(2) De acuerdo con los parámetros de interpretación descritos al inicio de esta comunicación, si la operación de giro permitida a las entidades financieras no. contempla la hipótesis consultada, mal podría entenderse autorizada para las casas de cambio cuyo objeto social es aún más restringido.

3. Conclusión: De acuerdo con lo expuesto, la operación de giro internacional de divisas implica necesariamente que las divisas salgan o entren a territorio colombiano, y que el girador o el beneficiario respectivo esté ubicado en Colombia.

Cordialmente, GERARDO HERNÁNDEZ CORREA Secretario de la Junta Directiva (1)Se aclara que el girador y el beneficiario del giro (X y Y) son corresponsales de la casa de cambio colombiana y, por tanto, quienes realmente envían y reciben las divisas son las múltiples personas que acuden ante dichos corresponsales. Sin embargo, esto no altera la condición de girador y beneficiario que tienen en este caso los corresponsales para efectos del régimen cambiario. (2) Por lo tanto, tampoco estaría autorizada la operación aún en el

caso en que la cuenta en el exterior beneficiaria del giro perteneciera a un residente en Colombia. 6.2. Naturaleza jurídica del concepto demandado. El demandante sostiene que el concepto transcrito contiene una manifestación unilateral de voluntad de un funcionario público que produce efectos de carácter general, porque impide que las casas de cambio puedan efectuar las operaciones que ellos denominan “giros directos”, consistentes en recibir dineros en las cuentas bancarias que tienen en un país distinto de Colombia para entregarla a otra personas en un tercer país también distinto de Colombia y, en caso de hacerlo, estarían sujetos a sanciones por violación del régimen cambiario. La parte demandada y el Agente del Ministerio Público consideran, por su parte, que el demandante no demandó la nulidad de ningún acto administrativo sino de un mero concepto de un funcionario, provocado por una consulta, que no contiene ninguna decisión. La Sala comparte esta última apreciación por las siguientes razones: 6.2.1. Esta Corporación ha señalado de manera reiterada y uniforme que los actos administrativos son manifestaciones de voluntad proferidos unilateralmente por la administración que tienen la virtualidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de distinto orden y que ordinariamente están revestidos por formas tradicionales - como decretos, resoluciones, ordenanzas, acuerdos, etc. En ocasiones la administración omite la formulación tradicional enunciada y se expresa a través de oficios, memorandos, circulares, conceptos, etc., formas que de manera corriente no se utilizan para proferir actos administrativos. La circunstancia anotada suscita dudas acerca de si los oficios, memorandos,

circulares o conceptos anotados contienen o no actos administrativos. La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que cuando dichos documentos expresan una manifestación unilateral de voluntad de la administración con la aptitud de producir efectos jurídicos se está en presencia de un acto administrativo y que, en caso contrario, se debe reconocer la inexistencia del acto y, en consecuencia, la ausencia de un objeto sobre cual pueda recaer pronunciamiento judicial alguno de legalidad. En el caso específico de los conceptos es posible que expresen una manifestación de voluntad de la naturaleza descrita, caso en el cual constituyen actos administrativos cuya legalidad puede ser controlada por vía judicial; o que se limiten a expresar opiniones destinadas a ilustrar el juicio de los particulares o de los servidores públicos acerca de un tema cualquiera, caso en el cual no son controlables judicialmente. Para demostrar que los conceptos contienen act