CE-11001-03-27-000-2003-00085-01-2010

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Procedencia exclusiva de excepciones de fondo / EXCEPCIONES DE FONDO - Unicas procedentes en proceso contencioso administrativo / DEMANDA - Vigencia de acto no es requisito formal / ACTO GENERAL DEROGADO - Procedencia de control de legalidad / DEMANDA - Requisitos formales. Concepto de violación de norma demandada / CONCEPTO DE VIOLACION - Exigencia formal de la demanda En los procesos contencioso administrativos sólo son admisibles las excepciones de fondo según lo establecido en el artículo 164 del C. C. A., por lo que la falta de los presupuestos procesales de la acción o de la demanda requeridos para que el proceso se desenvuelva válidamente, que el C. P. C., encuadran dentro de las denominadas excepciones previas, deben estudiarse como impedimentos procesales para decidir que deben decidirse en la sentencia, criterio que resulta aplicable en esta providencia al despachar las excepciones propuestas por la entidad demandada. En efecto, el apoderado del ICETEX propuso la excepción de ineptitud de la demanda fundada en dos argumentos: a) la Resolución No. 1195 de 30 de julio de 1992 proferida por el Director de la entidad demandada, cuya nulidad se pretende, fue derogada por el artículo 31 de la Resolución No. 6700/98 (sic) dictada por la misma autoridad; b) el demandante no explicó el concepto de la violación del artículo 2235 del Código Civil. Respecto de la presunta falta de un requisito de la demanda por haberse solicitado la nulidad de una norma derogada,

cabe señalar que en parte alguna el Código Contencioso Administrativo se establece un requisito semejante pues el artículo 137 ibídem se limita a exigir en el numeral 2 que en el libelo se señale “lo que se demanda”, que en procesos como el presente corresponde al señalamiento del acto administrativo cuya nulidad se pretende, en este caso de la Resolución No. 1195 de 30 de julio de 1992 del ICETEX. La demostración de que la vigencia del acto acusado no es un requisito de la demanda desvirtúa la excepción propuesta por la entidad demandada. No sobra agregar que el artículo 31 de la Resolución 600 de 4 de septiembre de 1998 del Director del ICETEX hubiera derogado la resolución demandada (fs. 106 y siguientes del expediente administrativo) no derogó expresamente la resolución demandada, pero aún si estuviera derogada habría que decidir de fondo la pretensión de nulidad impetrada por el actor pues, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación “se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que, apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente…”. Además, resulta necesario el pronunciamiento de fondo en vista de los posibles efectos que el acto demandado pudo producir durante su vigencia. Por otra parte, para desvirtuar la presunta falta

del concepto de la violación del artículo 2235 del C. C., basta recurrir al libelo donde se explica claramente que dicho artículo prohíbe cobrar intereses sobre intereses y que la norma acusada autoriza la capitalización de intereses, infringiendo la prohibición enunciada. El concepto de la violación, aunque breve, está contenido en la demanda y su probable insuficiencia o falta de corrección, podría incidir en el éxito o fracaso de las pretensiones, pero no configura la falta de un requisito de la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 137 NUMERAL 2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 164 / CODIGO CIVIL – ARTICULO 2235 / RESOLUCION 600 DE 1998 DEL

INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1195 DE 1992 (30 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR (No anulada) REGLAMENTO DEL SERVICIO DE CREDITO EDUCATIVO - Carácter de acto general / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Publicación / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Su publicidad es un requisito externo y no de validez / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Procedencia de examen de legalidad aun sin ser publicado La Sala advierte que la resolución acusada, que sin duda es un acto administrativo de carácter general que regula las condiciones en que el ICETEX debe cobrar los

intereses por concepto de los créditos educativos que otorga dicha entidad, debió ser publicada como lo ordena el artículo 43 del C. C. A., pero no lo fue. Así consta en el oficio 10195 de 25 de junio de 2004 que obra a folio 61 del expediente, mediante el cual el ICETEX, en respuesta a una petición del demandante, le entrega copia auténtica de la Resolución No. 1195 de 30 de julio de 1992 demandada y le informa que no fue publicada porque no constituye un acto de carácter general cuya publicidad sea necesaria para su vigencia y oponibilidad puesto que el reglamento de crédito que contiene sólo es exigible cuando se incorpora en un contrato de mutuo suscrito entre el ICETEX y el mutuario. La falta de publicación del acto demandado no impide el enjuiciamiento de su legalidad porque, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional en forma reiterada y uniforme, la publicidad es un requisito externo al acto administrativo que impide su oponibilidad frente a los particulares y, por tanto, su eficacia, pero en ningún caso afecta su existencia y validez pues el acto existe y es válido desde cuando se expide, esto es, desde cuando lo suscribe la autoridad administrativa correspondiente. En el presente caso se probó la expedición del acto acusado, puesto que se allegó el expediente su copia autenticada por la autoridad que lo profirió, y como el demandante cuestiona su legalidad la Sala habrá de enjuiciarla.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

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NOTA DE RELATORIA: Sobre los efectos de la falta de publicación de un acto administrativo general y la posibilidad de su control de legalidad, sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente núm. 3443, del 28 de octubre de 1999, y Corte Constitucional, Radicación C-957 de 1997.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1195 DE 1992 (30 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR (No anulada) ANATOCISMO / CAPITALIZACION DE INTERESES - Diferencias / ANATOCISMO - Alcance de la prohibición establecida en el Código Civil /

SERVICIO DE CREDITO EDUCATIVO - Reglamentación por el ICETEX. Procedencia de capitalización de intereses / CAPITALIZACION DE INTERESES - Procedencia en créditos educativos del ICETEX El demandante afirmó que el acto acusado violó el artículo 2235 del Código Civil que establece: “Se prohíbe estipular intereses de intereses". Este cargo no prosperará porque si bien es cierto que el acto acusado permite la capitalización de intereses, como se demostrará más adelante, dicha figura es diferente al anatocismo, con la cual la confunden el demandante y el Agente del Ministerio Público, figura efectivamente prohibida por el artículo 2235 del C. C. La jurisprudencia de esta Sección ha discriminado con claridad las dos figuras en sentencias de 27 de Marzo de 1992 y de 9 de diciembre de 1994. Para ilustrar esa distinción se transcribe el siguiente aparte de la segunda sentencia: “...La clara

diferencia que existe entre el denominado anatocismo o interés compuesto y la capitalización del interés, es que mientras por el primero se consideran los intereses atrasados como nuevo capital para que a su vez produzcan intereses, la segunda figura consiste en acumular el capital, los intereses que se vayan causando y la suma de ambos factores estimarla como nuevo capital que genera sus respectivos intereses. Es decir, el anatocismo cambia en forma automática los intereses exigibles y no pagados oportunamente en capital y, por el contrario, la capitalización de intereses consiste en un sistema de pago libremente acordado entre las partes en lo que atañe al monto, plazo y periodicidad de los pagos por intereses en una obligación concreta y, en el evento que ello no se haya pactado desde el nacimiento de la obligación, implica una novación del contrato primitivo y requiere, por lo tanto un nuevo acuerdo de voluntades contratantes. El sistema de amortización en el cual, durante una primera parte del plazo, las cuotas periódicas pactadas no cubran la totalidad de los intereses corrientes causados y se capitalice la porción no cubierta de los mismos, para cuyo establecimiento autorizó la Junta Directiva del B.C.H. el artículo 2 literal b) del decreto acusado, no está cobijado por la figura del anatocismo”. En la sentencia C364 de 2000 la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del artículo 2235 del Código Civil citado por el actor que consagra la prohibición del anatocismo y distinguió ese concepto de la capitalización de intereses (…). Las sentencias transcritas ponen de presente que el anatocismo prohibido por el artículo 2235 del C. C., es el cobro

de intereses sobre intereses “atrasados”, es decir, no pagados en la oportunidad pactada, mientras que la capitalización de intereses es el cobro de intereses sobre intereses “no atrasados”, esto es, “causados pero no exigibles”. La norma demandada no establece la figura del anatocismo, esto es, el cobro de intereses sobre los intereses que el deudor esté en mora de pagar, prohibido por el artículo 2235 del C. C. Lo que autoriza es el cobro durante la etapa pactada para la amortización del crédito de los intereses causados en la época de los desembolsos, operación que corresponde inequívocamente a la capitalización de intereses. Por lo expuesto es claro que la resolución acusada no violó el artículo 2235 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 2235

NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferencia entre el anatocismo y la capitalización de intereses, sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente núm. 1295, del 27 de marzo de 1992, C.P. Miguel González Rodriguez, y Expediente núm. 1159-1148-1488, del 9 de diciembre de 1994, C.P. Libardo Rodriguez Rodriguez. Sobre ese mismo tema, sentencia C-364 de 2000 de la Corte Constitucional, en la que se declaró la exequibilidad del artículo 2235 del Código

Civil.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1195 DE 1992 (30 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR (No anulada) ICETEX - Naturaleza administrativa de actividad de otorgamiento de créditos

educativos / CREDITOS EDUCATIVOS - Actividad administrativa del ICETEX / CAPITALIZACION DE INTERESES - Procedencia en créditos educativos otorgados por el ICETEX / CREDITOS EDUCATIVOS - Procedencia de la capitalización de intereses / CREDITOS EDUCATIVOS - Inaplicación de criterios de la jurisprudencia constitucional sobre capitalización de intereses en créditos de vivienda El demandante señaló, por otra parte, que el acto acusado es ilegal porque ordenó capitalizar intereses en los créditos educativos otorgados por el ICETEX, operación que, a su juicio, sólo pueden efectuar los particulares, los comerciantes y las instituciones financieras amparadas por el Decreto Ley 663 de 1991, Estatuto Financiero, pero le está vedada al ICETEX dado que su naturaleza es la de un establecimiento público sin ánimo de lucro que se rige por el derecho público. La acusación mencionada no está llamada a prosperar porque el demandante no señala norma legal alguna que le impida al ICETEX disponer la capitalización de intereses respecto de los créditos que otorga, independiente de que la función que cumpliera al otorgar créditos fuera de naturaleza administrativa y no comercial. La Corte Constitucional consideró exequible la aplicación de esta figura en términos generales en las sentencias C700 y C-704 de 1999, aunque consideró que violaba el artículo 51 de la Carta Política que consagra el derecho a una vivienda digna cuando se aplicaba a créditos destinados a la financiación de vivienda. El criterio según el cual la capitalización de intereses viola el derecho a la vivienda digna no puede aplicarse automáticamente, como lo pide el Agente del Ministerio

Público, a todos los casos en que se capitalizan intereses respecto de créditos otorgados a los ciudadanos para financiar actividades que promuevan la realización de sus derechos constitucionales fundamentales, bajo la premisa de que esos derechos resultan vulnerados. Es posible que la aplicación de la capitalización de intereses a cierto tipo de créditos viole normas superiores del ordenamiento, incluidas las que garantizan derechos constitucionales fundamentales, y que en razón de ello haya que declarar la nulidad de los actos administrativos que la instituyen. Pero para que eso ocurra es necesario que esas acusaciones se formulen de manera expresa en las demandas y que se demuestre dentro del proceso. La demanda en estudio no señaló norma alguna que impida al ICETEX capitalizar intereses por concepto de los créditos educativos que otorga y tampoco se alegó ni se demostró que dicha institución violara los derechos fundamentales de los beneficiarios de dichos créditos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 51

NOTA DE RELATORIA: Sobre la capitalización de intereses, Corte Constitucional, sentencias C-700 y C-704 de 1999. Sobre la naturaleza administrativa y no comercial de la actividad del ICETEX de otorgar créditos educativos, sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente núm. 2002 00304 01, del 30 de noviembre de 2006, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, y Corte Constitucional, Radicación C-482 de 2006.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1195 DE 1992 (30 de julio) INSTITUTO

COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL

EXTERIOR (No anulada) CREDITO EDUCATIVO DEL ICETEX - Procedencia de capitalización de intereses / REGLAMENTO DEL SERVICIO DE CREDITO EDUCATIVOModificación del sistema de cobro de intereses / ICETEX - Competencia para modificar Reglamento del Servicio de Crédito Educativo El actor afirmó que el acto acusado violó el artículo 44 de la Resolución No. 00149 de 30 de enero de 1989 “Por la cual se determina el reglamento para el funcionamiento del servicio de crédito adoptado mediante acuerdo No. 028 de 8 de mayo de 1985”, proferida por el Director de esa entidad, copia auténtica de la cual obra a folio 115 y siguientes. El texto del artículo mencionado es el siguiente: Artículo 44. Costos de operación. Se carga el veinticuatro por ciento (24%) de interés anual sobre el saldo del capital adeudado por el beneficiario, durante los periodos de estudio y operación, el cual cubre los costos en que incurre el ICETEX por el servicio. Los intereses se liquidan mensualmente con tasa de interés diaria.

Parágrafo: Los beneficiarios de crédito educativo pagan, además, sobre cada giro real efectuado, el 1% destinado a amparar los riesgos de muerte, invalidez física o mental total y permanente del beneficiario. Este valor se puede pagar por ventanilla o descontar directamente de cada desembolso. La Resolución No. 1195 de 30 de julio de 1992 demandada señala de modo expreso en su encabezamiento y en sus consideraciones que su objeto es modificar la Resolución No. 149 de 30 de enero de 1989 de la cual hace parte el artículo

trascrito, y de hecho la modifica al regular en forma distinta el cobro de intereses a cargo de los estudiantes beneficiarios de créditos educativos. En efecto, el artículo 44 de la Resolución No. 149 de 30 de enero de 1989 establece un sistema en el cual el estudiante sólo está obligado a pagar un 24% por concepto de interés anual sobre el saldo del capital y un 1% adicional destinado a amparar el riesgo por muerte, invalidez física o mental total y permanente del beneficiario. Esta fórmula no comprende la capitalización de intereses que el acto acusado describe así: “El capital girado y los intereses causados durante la etapa de desembolsos conformarán el capital a pagar por el beneficiario sobre el cual se liquidarán los intereses para la etapa de amortización”. La diferencia entre los dos sistemas de cobro de intereses es claro, puesto que el primero considera como capital los valores desembolsados y sobre ellos aplica un interés, mientras que el segundo, considera como capital que debe cobrarse durante la etapa de amortización no solo los dineros desembolsados sino los intereses que éstos generan durante la etapa del desembolso. La consecuencia es que los intereses que deben pagarse en el segundo sistema son mayores. De lo expuesto se concluye que la resolución demandada modificó la regulación sobre cobro de intereses prevista en el artículo 44 de la Resolución No. 149 de 30 de enero de 1989, lo cual no niega la entidad demandada quien adujo en su defensa que los actos administrativos se vician de nulidad cuando vulneran normas a las que deben estar sujetas pero no cuando son de igual nivel y además, que el Director del ICETEX no estaba sujeto al

reglamento contenido en la Resolución 149/89 porque tenía facultades para modificarla. Esas afirmaciones son ciertas porque mediante Acuerdo 028 de 8 de mayo de 1985, cuya copia auténtica obra a folios 39 a 50 del expediente administrativo allegado al proceso, la Junta Directiva del ICETEX adoptó el Estatuto General de Servicios, cuyo artículo 23 facultó al Director de la entidad para expedir los reglamentos de los servicios a su cargo, entre ellos el de crédito. Como esa facultad no estaba limitada en el tiempo es evidente que el Director General del ICETEX podía expedir un primer reglamento de crédito, como en efecto lo hizo al expedir la Resolución No. 149 de 30 de enero de 1989 que el actor señala como norma violada (fs. 8 a 33 ibídem) y con fundamento en la misma facultad podía modificar dicho reglamento, como en efecto lo modificó mediante la Resolución No. 1195 de No. 1195 de 30 de julio de 1992 demandada (f. 34 ibídem). De allí que no pueda afirmarse que la resolución modificatoria (1195 de 1992) violó resolución modificada (149 de 1989) a la cual evidentemente no estaba sujeta pues ambas estaban en la misma posición jerárquica.

FUENTE FORMAL: RESOLUCION 00149 DE 1989 DEL DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR – ARTICULO 44 / ACUERDO 028 DE 1985 DE LA

JUNTA DIRECTIVA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO

Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1195 DE 1992 (30 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00085-01

Actor: ARMANDO ARCINIEGAS NIÑO

Demandado: ICETEX Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide en única instancia la demanda de nulidad contra la Resolución No. 1195 de 30 de julio de 1992, proferida por el Director General del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda a) Pretensiones.

El demandante solicitó la nulidad de la Resolución No. 1195 de 30 de julio de 1992 proferida por el Director General del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX, “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución No. 00149 de 30 de enero de 1989, Reglamento del Crédito Educativo”. b) Hechos. El demandante sostuvo que el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX -, es un establecimiento público del

orden nacional adscrito al Ministerio de Educación que se orienta a la formación y capacitación de los recursos humanos para el desarrollo integral del país, brindando igualdad de oportunidades educativas y culturales a través de distintos servicios a quienes demuestren capacidad académica e insuficiencia de recursos económicos, de acuerdo con los requisitos señalados en el reglamento de cada programa. El ICETEX no tiene ánimo de lucro y cumple primordialmente funciones administrativas que se rigen por el derecho público. Mediante Acuerdo No. 028 de 8 de mayo de 1985 la Junta Directiva del ICETEX adoptó el Estatuto General de Servicios y con base en él se profirió la Resolución No. 00149 de 30 de enero de 1989, por la cual el Director General reglamentó los servicios de crédito, cuyo artículo 27 estableció la forma de cobrar los intereses del capital girado a los beneficiarios de créditos así: “…Los intereses para la etapa de amortización se liquidan únicamente sobre el valor girado. Parágrafo: El valor de los intereses generados durante la etapa de desembolsos se distribuye a lo largo del periodo de amortización”. La Resolución No. 1195 de 30 de julio de 1992 modificó la disposición anterior al establecer que “El traslado de las obligaciones de la etapa de desembolsos a la etapa de amortización significa fijar el periodo de pago y el valor de las cuotas a pagar por el beneficiario. El capital girado y los intereses causados durante la etapa de desembolso conformarán el capital a pagar por el beneficiario sobre el cual se liquidarán los intereses para la etapa de amortización”.

c) Normas violadas y concepto de la violación. El actor afirmó que el acto acusado violó los artículos 2235 del Código Civil que prohíbe estipular intereses sobre intereses y 44 de la Resolución No. 00149 de 30 de enero de 1989 del Director del ICETEX que estableció que los beneficiarios de un crédito asumirían el costo de operación de los créditos a una tasa del 24% anual sobre el saldo de capital adeudado. En el acápite de concepto de la violación afirmó que la resolución demandada en cuanto señaló que “el capital girado y los intereses causados durante la etapa de desembolso conformarán el capital a pagar por el beneficiario sobre el cual se liquidarán los intereses para la etapa de amortización” viola el artículo 44 de la Resolución No. 149 que está vigente, el cual establece que el interés se cobrará sobre el saldo del capital adeudado y no sobre el capital girado más los intereses. Por otra parte la capitalización de intereses establecida por el acto acusado sólo está permitida a los particulares, a los comerciantes y a las instituciones financieras amparadas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - Decreto Ley 663 de 1991 -, pero no al ICETEX, dado que no tiene ánimo de lucro y sus actividades se rigen por el derecho público. Con fundamento en los mismos hechos y razones solicitó la suspensión provisional del acto acusado. (fs. 1 a 4) 1.2. La contestación El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX, contestó la demanda por medio de apoderado dentro de la oportunidad

legal, oponiéndose a las pretensiones. Precisó que el objeto y las funciones del ICETEX está señalado en los Decretos 3155/68 y 276 de 2004. Agregó que sus Estatutos fueron adoptados mediante Acuerdo No. 028 de 1985, cuyo artículo 24 estableció que la Dirección de la entidad expediría los reglamentos para cada uno de los servicios a su cargo, y que en cumplimiento de este mandato el Director del ICETEX profirió la Resolución No. 149 de 30 de enero de 1989 que reglamentó el servicio de crédito educativo y atendiendo la dinámica de la entidad la modificó mediante Resolución No. 1195/92 demandada, y finalmente la derogó por Resolución No. 600/98. Afirmó que la acusación según la cual la Resolución 1195/92 violó el artículo 44 de la Resolución No. 149/89 no debe prosperar porque ambas resoluciones tienen la misma jerarquía y el Acuerdo No. 32 de 24 de noviembre de 1995 facultó al Director del ICETEX para modificar o derogar el reglamento educativo contenido en la Resolución No. 149/89 y efectivamente lo modificó al proferir la Resolución 1195 de 30 de julio de 1992 acusada. Respecto del cargo de violación del artículo 2235 del Código Civil que prohíbe el cobro de intereses sobre intereses, afirmó que el demandante no explicó, al menos en forma sumaria, el concepto de su violación, pero que si se estudia no debe prosperar porque, como lo disponen el artículo 2 del Decreto 2129/92 y el artículo 2 del Decreto 276/04, “la actividad que realice el Instituto en

cumplimiento de su función social se sujetará en general a criterios de costeabilidad”. Además, la capitalización de intereses establecida en la resolución demandada y pactada con cada uno de los beneficiarios de créditos con el ICETEX tiene fundamento en el artículo 2235 del Decreto 1459 de 1989, reglamentario del artículo 2235 del Código Civil, que estableció que “para efectos de lo dispuesto por el artículo 886 del Código de Coemrcio y 2235 del Código Civil, en concordancia con la regla cuarta del artículo 1617 ibídem, se entiende por intereses pendientes o atrasados aquéllos que sean exigibles, es decir, los que no han sido pagados oportunamente. En consecuencia, no se encuentra prohibido el uso de sistemas de pago que contemplen la capitalización de intereses, por medio de las cuales las partes en el negocio determinan la cuantía, plazo y periodicidad en que deben cancelarse los intereses de una obligación. Únicamente el retardo en el pago de las cuotas de intereses resultantes de la aplicación de dichos sistemas, respecto de obligaciones civiles, está sujeta a la prohibición contemplada en la regla cuarta del artículo 1617 y en el artículo 2235 del Código Civil…” El Consejo de Estado reconoció la legalidad de la capitalización de intereses en los contratos civiles, consagrado en esta norma. Por otra parte, la Ley 18 de 1988 autorizó al ICETEX a captar ahorro interno y a emitir títulos valores que denominó títulos de ahorro educativo - TAE -, y a reconocer intereses sobre los mismos, cometiéndola naturalmente al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. La actividad de captación y de

colocación descrita del ICETEX se rige por el Estatuto Financiero (Decreto 663 de 1993, especialmente los artículos 277 y 278). Concluyó que si bien el ICETEX desarrolla una función social, necesita “retribuir la pérdida de la facultad de utilizar el dinero tanto por el riesgo que se corre al sacar de su patrimonio las sumas liquidadas prestadas, como por la desvalorización de las mismas” y que la legalidad de la capitalización de intereses cuestionada en la demanda ha sido reconocida por el Consejo de Estado en sentencia de 12 de marzo de 1992 y por la Corte Constitucional en la sentencia C-747 de 1999. Propuso las siguientes excepciones: a) de ineptitud de la demanda fundada en el argumento de que ésta pretende la nulidad de una norma que no existe en el ordenamiento porque fue derogada por el artículo 31 de la Resolución No. 600/98; b) la de carencia del concepto de la violación del artículo 2235 del Código Civil; c) la de legalidad de la capitalización de intereses en el contrato de mutuo que sustentó afirmando que esta es la clase de contratos que celebra el ICETEX cuando otorga créditos educativos y que en ellos procede la capitalización de intereses por las razones expuestas previamente. d) las que se encuentren probadas al momento de dictar sentencia (fs. 84 a 97). 1.3. Actuación procesal. Mediante auto de 18 de noviembre de 2004 se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional del acto acusado (fs. 67 a 71 del cuaderno principal), el cual se notificó a las partes por estado (f. 71 ibídem), personalmente al Agente del

Ministerio Público (f. 72 ibídem) y por aviso al Director de la entidad demandada (f. 76 ibídem). El proceso se fijó en lista por el término de ley (fs. 78 ibídem), se abrió a pruebas por auto de 5 de agosto de 2005 (f. 144 ibídem) y mediante auto de 23 de junio de 2006 se corrió traslado a las partes y al Procurador Delegado para que presentaran alegatos de conclusión (f. 146 ibídem). 1.4. Alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad legal el actor presentó alegatos en los que reiteró los hechos y razones en que fundó la demanda (fs. 147 a 150). En la misma oportunidad la parte demandada reiteró, en lo sustancial, los hechos y razones que expuso en la contestación de la demanda (fs. 151 a 163). 1.5. Concepto del Ministerio Público. El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda. Para sustentar su solicitud afirmó que, aunque el ICETEX tiene competencia para regular el crédito educativo no podía autorizar el cobro de intereses respecto de los intereses causados en los créditos educativos sin violar los artículo 1617 y 2325 del Código Civil que prohíben dicha práctica. Afirmó que la tesis según la cual la capitalización de intereses es una práctica comercial que no procede en materia de crédito destinado a la financiación de vivienda porque el artículo 51 de la Constitución garantiza el derecho a la vivienda digna y su financiación es un asunto de interés social, se aplica al crédito

educativo porque de acuerdo con los artículos 67, 69 y 70 la educación es un derecho y un servicio público que tiene una función social que impone al Estado la obligación de crear los mecanismos financieros que faciliten su acceso a la educación superior.

2. CONSIDERACIONES 2.1. La norma acusada.

El demandante la nulidad de la Resolución No. 1195 de 30 de julio de 1992 del Director General del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX, “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución No. 00149 de 30 de enero de 1989, Reglamento del Crédito Educativo”, copia auténtica de la cual obra a folio 60 y 141 del cuaderno principal, cuyo texto es el siguiente: RESOLUCIÓN No. 1195 30 de julio de 1992 “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución No. 00149 de 30 de enero de 1989, Reglamento del Crédito Educativo”. El Director del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, ICETEX,

CONSIDER