CE-11001-03-27-000-2003-00104-01-2010

RECURSOS NATURALES - Explotación en territorios indígenas / TERRITORIOS INDIGENAS - Explotación de recursos naturales / PRINCIPIO DE PARTICIPACION - En explotación de recursos naturales en territorios indígenas / COMUNIDADES INDIGENAS - Derecho fundamental a preservar su integridad / DERECHOS FUNDAMENTALES - De comunidades indígenas: integridad y participación El parágrafo del artículo 330 de la Carta Política, establece: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. Conforme lo anotó el señor Agente del Ministerio Público, la Corte Constitucional en sentencia SU-039 de 1997 precisó el alcance del parágrafo trascrito, así: «…..3.2. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que

debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del grupo humano indígena. El Constituyente previó en el parágrafo del art. 330 una fórmula de solución al anotado conflicto de intereses (…). La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, en los términos del art. 40, numeral 2 de la Constitución, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones….” FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 40 NUMERAL 2 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 80 / CONSTITUCION POLITICA –

ARTICULO 330

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política, sentencia SU-039 de 1997 de la Corte

Constitucional. COMUNIDAD INDIGENA - Mesa permanente de concertación: decisiones que deben someterse a consideración / MESA PERMANENTE DE CONCERTACION - Frente a asuntos susceptibles de afectar a las Comunidades Indígenas Ahora, esta Sección, en sentencia de 19 de mayo de 2005 (Expediente 200200260 (8140), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), precisó, y ahora lo reitera, que la concertación o consulta está prevista frente a las decisiones administrativas y legislativas SUSCEPTIBLES DE AFECTAR a los pueblos y organizaciones indígenas; y ello no significa que frente a cualquier decisión deba establecerse tal consulta o concertación. Que, ante todo, dicho mecanismo debe estar directamente relacionado con aspectos tales como los mencionados en el artículo 12 del Decreto 1397 de 1996, a saber: biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva, derechos culturales asociados a éstos; delimitación de zonas mineras indígenas; permisos y licencias; partidas presupuestales para capacitación, estudios técnicos, asesoría y financiación de proyectos; destinación y ejecución de la inversión social y ambiental; transferencias de ingresos corrientes de la Nación; ordenamiento territorial indígena; educación, aspectos estos que, por su trascendencia, en un momento dado podrían afectar a las comunidades y organizaciones indígenas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1397 DE 1996 – ARTICULO 12

NOTA DE RELATORIA: Sobre la necesidad de la consulta de las comunidades

indígenas únicamente tratándose de decisiones susceptibles de afectarlos, sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente núm. 2002 00260 (8140), del 19 de mayo de 2005, C.P. Gabriel E. Mendoza Martelo. ZONA DE REGIMEN ADUANERO ESPECIAL DE MAICAO URIBIA Y MANAUREConformación no afecta a comunidades indígenas. Inexistencia del deber de concertar con comunidades indígenas / COMUNIDADES INDÍGENAS - No afectación por conformación de zona de régimen especial aduanero de La Guajira / ZONA DE REGIMEN ADUANERO ESPECIAL DE MAICAO URIBIA Y MANAURE - Su finalidad es prevenir el contrabando Estima la Sala que la conformación de la Zona de Régimen Aduanero Especial por los Municipios de Maicao, Uribia y Manaure per se no afecta los aspectos antes reseñados, y, por ende, no involucra la trascendencia que allí se exige, como para llegar a considerar que ha debido surtirse una consulta previa a la expedición de la Resolución cuestionada. De otra parte, con anterioridad al acto acusado se expidió el Decreto 1197 de 2000, por el Presidente de la República, en virtud de las facultades conferidas por los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de las Leyes 6 de 1971, 7 y 9 de 1991 y mediante él se regula la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, Decreto este que goza de presunción de legalidad, además de que al tratar la misma

materia, cual es el control de la actividad portuaria a fin de prevenir el contrabando, contribuye a fortalecer la economía nacional, lo que beneficia a toda la comunidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1197 DE 2000 / LEY 6 DE 1971 / LEY 9 DE 1991

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 08130 DE 2003 (30 de septiembre)

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00104-01

Actor: YURIS MIJAILOTH URIANA IPUANA Y OTRO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: ACCION DE NULIDAD Los ciudadanos YURIS MIJAILOTH URIANA IPUANA Y ADRIAN ESTEBAN MADERO URIANA, actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentaron demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 08130 de 30 de septiembre de 2003, expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, "por la cual se modifica parcialmente la Resolución No. 5644 de 14 de julio de 2000", referente a la zona del régimen aduanero especial de la Guajira, que quedó conformada por los municipios de Maicao, Uribia y

Manaure.

I. FUNDAMENTOS DE DERECHO Para solicitar la nulidad del acto acusado, los actores adujeron, en esencia el siguiente cargo de violación: Que el Director General de la Oficina de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), al expedir la Resolución 08130 de 2003 que, al reformar la Resolución 5244 de 2000, estableció que los beneficios consagrados para la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure se aplicarán exclusivamente a las mercancías que se importen a la mencionada zona por el Puerto de Manaure, La Guajira, el cual se considera habilitado para el ingreso y salida de mercancías, violó los artículos 2o, 7o y 330 de la Constitución Política; 6o, 7o y 15 de la Ley 21 de 1991; 69 y 76 de la Ley 99 de 1993; 11, 12 y 16 del Decreto 1397 de 1996; y 1º del Decreto 2130 de 1992, que establecen la obligación para la Administración Pública de consultar previamente a las comunidades indígenas la adopción de programas, proyectos o políticas públicas que los vayan a afectar o influir directamente.

Estiman que dicha violación se produce por haberse expedido el acto acusado sin agotarse el trámite de consulta previa a la comunidad indígena Wayuú del Municipio de Manaure, que es parte integrante del resguardo de la Media y Alta Guajira, territorio que se va a ver directamente afectado por la implementación de la decisión adoptada a través de la Resolución acusada.

Agregan que en virtud de las normas supuestamente violadas, el Director de la Oficina de Impuestos y Aduanas Nacionales debía consultar previamente a la comunidad indígena Wayúu de Manaure sobre la habilitación de un puerto para la importación y exportación de mercancías dentro del territorio aduanero nacional, puesto que esta decisión tiene implicaciones de todo tipo para la comunidad indígena, ya que Manaure no solo hace parte integral del territorio indígena ancestral del territorio que comprende el resguardo indígena Wayúu, sino que además la habilitación del Puerto de Manaure constituye una explotación de los recursos marítimos de esta zona geográfica, con los consecuentes impactos ambientales y sociales que conlleva toda central portuaria, sin importar su nivel de tecnificación. II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1.-CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- La Unidad Administrativa EspecialDIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y al efecto adujo, en síntesis, que desde los años 90 el Estado Colombiano se propuso un proceso de modernización en el cual quiso privatizar la gestión de las salinas de Manaure, ubicadas en un territorio de 15.000 metros cuadrados en el territorio ancestral Wayúu, y reconvertir el funcionamiento de todo el sector salinero nacional y a partir de ese momento se entró en un proceso de investigación participativa y de concertación pública que redundó en el Acuerdo firmado en 1991 por tres

Ministros y seis negociadores del Gobierno Nacional y por 48 autoridades tradicionales comunitarias Wayúu, ratificado con su huella y firma por más de 300 jefes de familia de los territorios aledaños al enclave industrial, lo cual implica que hubo concertación con la comunidad. Que, además, la ubicación estratégica del área ha incentivado el contrabando, lo cual afecta no solo la economía nacional sino el ecosistema regional y sus recursos. III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo se muestra partidario de que se denieguen las súplicas de la demanda porque, en su criterio, la consulta a las comunidades indígenas es obligatoria en la medida en que se vayan a explotar recursos naturales. Al efecto trae a colación la sentencia SU-039 de 1997 de la Corte Constitucional que estudió la exequibilidad del parágrafo del artículo 330 de la Carta Política.

IV.- CONSIDRRACIONES DE LA SALA: Como quedó visto, el motivo de infracción aducido es un vicio en el trámite de elaboración del acto acusado por un supuesto incumplimiento de una actuación indispensable para su expedición, como es la consulta indígena que reclaman los actores.

El acto acusado dispuso: “….El Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en uso de sus facultades conferidas en el literal i) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999, RESUELVE: Artículo 1º. Modifícase el artículo 1º de la Resolución 5644 del 14 de

julio de 2000, el cual quedará así: "Artículo 1º. Ambito de aplicación del Régimen Aduanero Especial. La Zona de Régimen Aduanero Especial que se desarrolla en el presente capítulo, estará conformada por los municipios de Maicao, Uribia y Manaure en el departamento de La Guajira. En consecuencia, los beneficios aquí consagrados se aplicarán exclusivamente a las mercancías que se importen a la mencionada zona por el Puerto de Manaure en el departamento de La Guajira, el cual se considera habilitado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para el ingreso y salida de mercancías del territorio aduanero nacional. Al amparo del Régimen Aduanero Especial se podrá importar a la mencionada zona, toda clase de mercancías, excepto armas, publicaciones que atenten contra la moral y las buenas costumbres, productos precursores en la elaboración de narcóticos, estupefacientes o drogas no autorizadas por el Ministerio de Salud, mercancías cuya importación se encuentre prohibida por el artículo 81 de la Constitución Política o por convenios internacionales a los que haya adherido o adhiera Colombia y mercancías que tengan restricciones legales o administrativas, salvo que se acredite el cumplimiento de los requisitos pertinentes. A la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure le serán aplicables las prohibiciones y restricciones contenidas en el artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000 y sus modificaciones. Parágrafo. Se cancela la habilitación como zona primaria aduanera de

los puertos y embarcaderos ubicados en Bahía Portete, para realizar las operaciones de comercio exterior, salvo lo relacionado con Puerto Bolívar". Artículo 2º. Modifícase el artículo 5º de la Resolución 5644 de 2000, el cual quedará así: "Artículo 5º. Cumplimiento de formalidades aduaneras a la llegada del medio de transporte. El procedimiento de recepción y registro de los documentos de viaje en la Zona de Régimen Aduanero Especial será el siguiente: a) Aviso de llegada del medio de transporte: El arribo de los medios de transporte deberá ser informado por el transportador a las autoridades aduaneras ubicadas en el Puerto de Manaure, con un mínimo de veinticuatro (24) horas de anticipación, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 60 de la Resolución 4240 de 2000; b) Arribo del medio de transporte: Los medios de transporte que lleguen a la Zona de Régimen Aduanero Especial solo podrán arribar por los lugares habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Una vez arribe el medio de transporte, el responsable del mismo deberá confirmar por escrito a la autoridad aduanera la fecha y hora de arribo; c) Entrega de los documentos de viaje: Los documentos de viaje deberán ser entregados por el transportador a la autoridad aduanera ubicada en el Puerto de Manaure, antes de que se inicie el descargue de la mercancía, así: - Original y copia del manifiesto de carga y de los documentos que lo adicionen, modifiquen o expliquen. - Original y copia de los conocimientos de embarque, los cuales deben

estar consignados o deben endosarse a un comerciante inscrito en la Administración de Aduanas de Maicao. El manifiesto de carga deberá contener la información relacionada en los artículos 94 del Decreto 2685 de 1999 y 61 de la Resolución 4240 de 2000; d) Recepción de los documentos de viaje: El funcionario aduanero competente ubicado en el Puerto de Manaure, recibirá los documentos de viaje, verificará su legibilidad y la correspondencia del número de conocimientos de embarque señalados en el manifiesto de carga con los documentos efectivamente entregados. Posteriormente, estampará y diligenciará el sello correspondiente en los ejemplares del manifiesto de carga, dejando constancia del número de hojas que comprende, cantidad de conocimientos de embarque, número total de bultos, fecha y hora de recibo de los mismos y las observaciones a que hubiere lugar; efectuado lo anterior, autorizará el descargue de la mercancía; e) Numeración del manifiesto de carga: Recepcionados los documentos de viaje, el funcionario aduanero competente numerará el manifiesto de carga en forma consecutiva, de conformidad con el procedimiento que establezca la Subdirección de Comercio Exterior. El número del manifiesto de carga deberá anotarse en todos los conocimientos de embarque que relacione. Este número deberá ser estampado por el funcionario, utilizando cualquier medio mecánico en todos y cada uno de los folios del manifiesto de carga. Así mismo, se deberá llevar un libro de control de los Manifiestos de Carga recepcionados y numerados, en el cual se registre el número y fecha del manifiesto, cantidad de conocimientos de embarque, cantidad

y peso total de los bultos comprendidos en el manifiesto; f) Informe de finalización del descargue y de inconsistencias: El transportador deberá informar a la autoridad aduanera del lugar de arribo la fecha y hora de finalización del descargue, así como las inconsistencias advertidas en los documentos de viaje, de confor midad con lo previsto en los artículos 65 y siguientes de la Resolución 4240 de 2000; g) Justificación de excesos y faltantes: La justificación de excesos y faltantes se regirá por lo establecido en los artículos 99 y 100 del Decreto 2685 de 1999 y 67 de la Resolución 4240 de 2000. Los sobrantes en el número de bultos o excesos en el peso, cuando se trate de mercancía a granel, que hayan sido justificados por el transportador, podrán declararse a través de la presentación de una Declaración de Importación Simplificada bajo la modalidad de franquicia, con el pago del gravamen arancelario único de que trata el artículo 8° del Decreto 1197 de 2000 y dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al descargue de la mercancía, término dentro del cual deberá solicitarse el levante de la misma en el lugar de arribo. Parágrafo. En lo no contemplado en el presente artículo, se dará aplicación a los procedimientos previstos en los artículos 90 y siguientes del Decreto 2685 de 1999 y 60 y siguientes de la Resolución 4240 de 2000, en cuanto estos no les sean contrarios". Artículo 3º. Modificar el artículo 8º de la Resolución 5644 de 2000 el

cual quedará así: "Artículo 8º. Movilización de mercancías dentro de la Zona de Régimen Especial Aduanero. Las mercancías introducidas por el Puerto de Manaure, solamente podrán movilizarse dentro de la Zona de Régimen Aduanero Especial, amparadas por la Declaración de Importación Simplificada, por las vías que a continuación se señalan:

• Manaure-Cuatro Vías-Maicao-Paraguachón
• Manaure-Uribia
• Maicao-Paraguachón
• Maicao-Cuatro Vías-Manare
• Maicao-Cuatro Vías-Uribia.

Artículo 4º. La presente resolución rige a partir del 20 de octubre de 2003 y deroga las disposiciones que le sean contrarias….” Se aduce en la demanda que la Carta Política establece la obligación del Estado de consultar previamente con las comunidades indígenas planes, proyectos y políticas que se desarrollen en sus territorios, lo cual no ocurrió en este caso con las decisiones adoptadas en la Resolución acusada. Dentro de las normas que indica como violadas señala, entre otras, el artículo 330 de la Carta Política y la Ley 99 de 1993. El parágrafo del artículo 330 de la Carta Política, establece: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. Conforme lo anotó el señor Agente del Ministerio Público, la Corte Constitucional

en sentencia SU-039 de 1997 precisó el alcance del parágrafo trascrito, así: « …..3.2. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del grupo humano indígena. El Constituyente previó en el parágrafo del art. 330 una fórmula de solución al anotado conflicto de intereses al disponer: "La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las

comunidades indígenas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, en los términos del art. 40, numeral 2 de la Constitución, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones….” Ahora, esta Sección, en sentencia de 19 de mayo de 2005 (Expediente 200200260 (8140), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), precisó, y ahora lo reitera, que la concertación o consulta está prevista frente a las decisiones administrativas y legislativas SUSCEPTIBLES DE AFECTAR a los pueblos y organizaciones indígenas; y ello no significa que frente a cualquier decisión deba establecerse tal consulta o concertación. Que, ante todo, dicho mecanismo debe estar directamente relacionado con aspectos tales como los mencionados en el artículo 12 del Decreto 1397 de 1996, a saber: biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva, derechos culturales asociados a éstos; delimitación de zonas mineras indígenas; permisos y licencias; partidas presupuestales para capacitación, estudios técnicos,

asesoría y financiación de proyectos; destinación y ejecución de la inversión social y ambiental; transferencias de ingresos corrientes de la Nación; ordenamiento territorial indígena; educación, aspectos estos que, por su trascendencia, en un momento dado podrían afectar a las comunidades y organizaciones indígenas. Estima la Sala que la conformación de la Zona de Régimen Aduanero Especial por los Municipios de Maicao, Uribia y Manaure per se no afecta los aspectos antes reseñados, y, por ende, no involucra la trascendencia que allí se exige, como para llegar a considerar que ha debido surtirse una consulta previa a la expedición de la Resolución cuestionada. De otra parte, con anterioridad al acto acusado se expidió el Decreto 1197 de 2000, por el Presidente de la República, en virtud de las facultades conferidas por los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de las Leyes 6 de 1971, 7 y 9 de 1991 y mediante él se regula la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, Decreto este que goza de presunción de legalidad, además de que al tratar la misma materia, cual es el control de la actividad portuaria a fin de prevenir el contrabando, contribuye a fortalecer la economía nacional, lo que beneficia a toda la comunidad. Consecuente con lo anterior, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de septiembre de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO