CE-11001-03-27-000-2003-0033-01(13822)-2004

IVA IMPLICITO EN LA IMPORTACION DE BIENES EXCLUIDOS - Fue derogado mediante el artículo 30 de la Ley 788 de 2002 / DEMANDA CONTRA NORMA DEROGADA - Amerita pronunciamiento de la Jurisdicción por las situaciones particulares que no estuvieren consolidadas / SENTENCIA DE NULIDAD - Rige a partir de la vigencia de la norma con lo cual se restablece el orden jurídico perturbado / DECAIMIENTO DEL ACTO - Se produjo respecto al Decreto 324 de 2002 al haber sido declarado inexequible el artículo 10 de la Ley 716 de 2001 En primer lugar advierte la Sala que la Ley 788 de 2002, en su artículo 30 modificó en su integridad el artículo 424 del Estatuto Tributario y en la nueva versión fueron eliminados los anteriores parágrafos 1º y 2º de dicha disposición, por lo cual el Decreto cuya nulidad se solicita en este proceso, está derogado. Sin embargo como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la Jurisdicción Contenciosa debe pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos de carácter general así hayan perdido su vigencia, por cuanto la derogatoria de una disposición surte efectos hacia el futuro y las situaciones particulares y concretas que produjo durante su existencia podrían no estar consolidadas y ser objeto de debate. La declaratoria de nulidad por el contrario, rige a partir de la vigencia de la norma con lo cual se restablece el orden jurídico perturbado si el acto impugnado es ilegal. De otra parte, el decreto acusado modificó el artículo 1º del Decreto 2263 de 2001. La razón obedece, según se indica en los considerandos del

Decreto 324 de 2002, a que el artículo 18 de la Ley 716 de 2001, modificó el parágrafo 2° del artículo 424 del Estatuto Tributario, en el sentido de adicionar a las materias primas químicas, aquellas destinadas a la producción de los plaguicidas e insecticidas de la partida 38.08, como excluidas del impuesto sobre las ventas. Al respecto advierte la Sala que la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 18 de la Ley 716 de 2001, mediante Sentencia C-886 de 2002, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, decisión motivada en que en su trámite se desconoció el artículo 158 de la Constitución Nacional. Es decir que quedó sin soporte jurídico la razón aducida para expedir el Decreto demandado. BIENES GRAVADOS CON IVA IMPLICITO - Conforme al artículo 424 parágrafo 1° del E.T. se requería que existiera producción nacional / PRODUCCION NACIONAL DE BIENES - Conforme a la certificación de Planeación Nacional se definía si se causaba o no el IVA implícito en su importación / IMPORTADOR DE BIENES EXCLUIDOS - No tenía la carga de probar que del bien importado no existía producción nacional / IVA IMPLICITO EN PLAGUICIDAS Y HERBICIDAS - No procedía su cobro al acreditarse la no existencia de producción nacional Observa la Sala que efectivamente el propósito del legislador fue el de proteger la producción nacional de los bienes relacionados en el anterior artículo 424 del Estatuto Tributario, para lo cual gravó la importación de los mismos, pero sometida a la condición de que respecto de ellos exista producción nacional, lo

que debe ser certificado anualmente por las entidades administrativas, dentro de la órbita de su competencia, de acuerdo con la naturaleza y finalidad de los productos, coordinados por el Departamento Nacional de Planeación. Se establece así si existe la producción nacional y en qué porcentaje cubre las necesidades del mercado y según ese resultado, se define si se causa el IVA implícito en su importación. Ni el parágrafo primero del artículo 424 del Estatuto Tributario, con la modificación del 27 de la Ley 633 de 2000 ni la norma demandada permiten deducir que sobre el importador recaía la carga de probar que del bien importado no existía producción nacional para que fuere excluído del gravamen, como lo sostiene la apoderada de la demandada, pues ello equivale a relevar de su obligación legal al Departamento Nacional de Planeación y omitir un requisito para que el Gobierno Nacional publicara la base gravable aplicable a las importaciones de esos productos. Este certificado demuestra que la importación del bien a que se refiere estaba excluída del impuesto sobre las ventas y que el Gobierno Nacional al expedir el decreto 324 de 2002, no cumplió la condición que le imponía el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, por lo que violó esta norma al fijar la tarifa promedio implícita del impuesto sobre las ventas, a la importación de un bien que no se produce en el país. Por todo lo anterior la Sala declarará la nulidad del acto impugnado, pero sólo en cuanto se refiere al Herbicida a base de sal monoamónica de N (fosfometil) Glicina (Glifosato) concentración 68% Gránulos

solubles, de la subpartida 38.08.3010.00, pues sobre este producto, se acreditó por los actores la no existencia de producción nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-27-000-2003-0033-01(13822)

Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PEREZ Y ANDRES FELIPE PARRA

RAMIREZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD

FALLO Los ciudadanos PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PEREZ y ANDRÉS FELIPE PARRA RAMÍREZ en ejercicio de la acción consagrada en el Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicitan la nulidad parcial del Decreto 324 del 28 de febrero de 2002 en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de los herbicidas clasificados en la partida arancelaria 38.08, así:  Herbicida a base de sal monoamónica de N. Fosfonometil Glicina. Subpartida 38.08 03 10 00  Herbicida a base de sal monoamónica de N (fosfometil) Glicina. Subpartida 38.08 30 10 00 EL ACTO DEMANDADO La norma cuya nulidad parcial se solicita dice: “DECRETO NUMERO 324 DE 2002 (febrero 28) por medio del cual se fija la tarifa promedio implícita del Impuesto sobre las

Ventas en la importación de plaguicidas e insecticidas. El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política, los parágrafos 1° y 2° del artículo 424 del Estatuto Tributario, y DECRETA: Artículo 1°. La tarifa promedio implícita del impuesto sobre las ventas en los costos de producción aplicable a la importación de plaguicidas e insecticidas de la partida arancelaria 38.08 del Arancel de Aduanas, señalada en el artículo 424 del Estatuto Tributario, es la que se establece a continuación: Nandina Descripción Costo de producción Tarifa Promedio nacional (base gravable para cálculo de la tarifa (%) 38.08 Plaguicidas e 10.07 1.7 insecticidas Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica el artículo 1° del Decreto 2263 de 2001, en lo pertinente a la partida 38.08 del Arancel de Aduanas.” LA DEMANDA Según los demandantes con la expedición del acto impugnado se violó el Parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000 que prescribe que no se causa el impuesto sobre las ventas promedio implícito cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional, concepto que debe entenderse, cuando la producción interna sólo cubra hasta el 35% de las necesidades del mercado colombiano. En la partida 30.08 se encuentra el herbicida a base de sal monoamónica de N.

Fosfometil Glicina, del cual no existe producción nacional como consta en certificación expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, por lo que la importación está exceptuada del IVA promedio implícito. Así las cosas, la norma reglamentaria también es violatoria del numeral 11 del articulo 189 de la Constitución Política toda vez que el Gobierno debió determinar la no existencia de producción nacional de los bienes, por cuanto la potestad reglamentaria debe ejercerse con sujeción a la ley que ejecuta. De otra parte si bien el artículo 424 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000 radicó en el Departamento Nacional de Planeación la función de certificar anualmente la producción nacional y que la mencionada ley entró en vigencia el 29 de diciembre de 2000, también lo es que el DNP solo expidió la mencionada certificación mediante Resolución 545 de 2002, publicada en el Diario Oficial de 10 de junio de 2003. Recuerda que la Sección ha sostenido que las certificaciones del Ministerio de Comercio Exterior son documentos idóneos para demostrar la insuficiencia o carencia de demanda interna de un producto. Además ante la ausencia del certificado de la autoridad señalada por la ley, no puede restársele eficacia al expedido por el Ministerio de Comercio Exterior. LA OPOSICION LA NACIÓN - UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, por medio de apoderada se opuso a la solicitud de nulidad por cuanto la disposición impugnada se ajusta a la ley. Sostiene que el legislador encomendó al ejecutivo determinar una tarifa promedio

de IVA implícito por la importación de aquellos bienes excluidos del impuesto sobre las ventas en el artículo 424 del Estatuto Tributario. La finalidad del acto reglamentario era fijar unas pautas generales respecto a la totalidad de los bienes que en principio se consideraban gravados con IVA implícito, a menos que la parte interesada demuestre que no existe producción nacional del bien. Luego no puede tacharse de ilegal un decreto de orden general en donde se respetaron los parámetros señalados en la ley en cuanto a la obligatoriedad de determinar el IVA implícito que estimulara la producción nacional. No obstante su aplicación está condicionada a que exista producción nacional, de tal manera que ante la prueba pertinente sobre la no producción nacional de un determinado bien, es claro que no se aplica. La prueba pertinente es susceptible de variación, dependiendo de las circunstancias económicas imperantes en el país frente a un determinado bien y que se relaciona con su producción nacional en tal forma que si bien en un momento dado no existe producción nacional, en otro si, debiendo protegerse a sus productores, lo que implica la aplicación del decreto. Rechaza que exista violación del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política porque el desarrollo reglamentario respetó los lineamientos esbozados en la ley en cuanto a la determinación por parte del ejecutivo de una tarifa general del IVA implícito para aquellos bienes que figuran como excluidos del impuesto sobre las ventas. ALEGATOS DE CONCLUSION Los demandantes reiteran los planteamientos expuestos en el libelo. La apoderada de la DIAN reitera lo expresado en la contestación de la demanda.

MINISTERIO PUBLICO

La Señora Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación sostiene que de conformidad con el artículo 424 parágrafo 1º del Estatuto Tributario, el Gobierno Nacional sólo puede gravar la importación de aquellos bienes acerca de los cuales no exista producción nacional, circunstancia que se presenta cuando solo cubre el 35% de las necesidades del mercado interno, situación que debe ser certificada por el Departamento Nacional del Planeación y los ministerios o entidades competentes. Afirma que de conformidad con lo anterior el Gobierno está obligado, antes de ejercer esta facultad, a expresar si se da aquella circunstancia y observa que el decreto impugnado grava la importación de plaguicidas e insecticidas sin aclarar si existe producción nacional de esos bienes. El demandante demostró con certificación del Ministerio de Comercio Exterior que en Colombia no existe producción nacional de herbicida a base de sal monoamónica de N. Fosfometil Glicina, Concentración 68% Gránulos solubles de la subpartida 38.08 30 10 00. Concluye que el Gobierno ejerció la facultad sin considerar el cumplimiento de la condición que establece el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario por lo que la norma acusada violó este precepto y por tanto debe ser anulada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del artículo 1° del Decreto 324 de 2002, en cuanto gravó con impuesto sobre las ventas, la importación de los herbicidas clasificados en la partida arancelaria 38.08, que a continuación se

relacionan:  Herbicida a base de sal monoamónica de N. (Fosfonometil) Glicina subpartida 38.08 03 10 00.  Herbicida a base de sal monoamónica de N (fosfometil) Glicina subpartida 38.08 30 10 00. Según los actores con la expedición de la disposición acusada se trasgredieron el artículo 424 parágrafo 1º del Estatuto Tributario, modificado por el 27 de la Ley 633 de 2000 y el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, por cuanto fue voluntad del legislador excluir del impuesto a las ventas la importación de aquellos productos sobre los cuales el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional, concepto que debe entenderse, cuando sólo cubra hasta el 35% de las necesidades del mercado colombiano y concluye que sobre los herbicidas mencionados no existe producción nacional. El acto impugnado reglamentó los parágrafos 1° y 2° del artículo 424 del Estatuto Tributario, el último modificado por el artículo 18 de la Ley 617 de 2001. En primer lugar advierte la Sala que la Ley 788 de 2002, en su artículo 30 modificó en su integridad el artículo 424 del Estatuto Tributario y en la nueva versión fueron eliminados los anteriores parágrafos 1º y 2º de dicha disposición, por lo cual el Decreto cuya nulidad se solicita en este proceso, está derogado. Sin embargo como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la Jurisdicción Contenciosa debe pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos de carácter general así hayan perdido su vigencia, por cuanto la derogatoria de una

disposición surte efectos hacia el futuro y las situaciones particulares y concretas que produjo durante su existencia podrían no estar consolidadas y ser objeto de debate. La declaratoria de nulidad por el contrario, rige a partir de la vigencia de la norma con lo cual se restablece el orden jurídico perturbado si el acto impugnado es ilegal. De otra parte, el decreto acusado modificó el artículo 1º del Decreto 2263 de

2001. La razón obedece, según se indica en los considerandos del Decreto 324 de 2002, a que el artículo 18 de la Ley 716 de 2001, modificó el parágrafo 2° del artículo 424 del Estatuto Tributario, en el sentido de adicionar a las materias primas químicas, aquellas destinadas a la producción de los plaguicidas e insecticidas de la partida 38.08, como excluídas del impuesto sobre las ventas; lo que hacía necesario fijar la nueva tarifa promedio implícita de ese impuesto para esta clase de productos, debido al desgravamen que afectó el costo del producto y por ende la base para la determinación impositiva.

Al respecto advierte la Sala que la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 18 de la Ley 716 de 2001, mediante Sentencia C-886 de 2002, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, decisión motivada en que en su trámite se desconoció el artículo 158 de la Constitución Nacional. Es decir que quedó sin soporte jurídico la razón aducida para expedir el Decreto demandado. La norma del Estatuto Tributario invocada como violada disponía, antes de la modificación que hizo el artículo 30 de la Ley 788 de 2002, lo siguiente:

“Articulo 424. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente: (…) 38.08 Plaguicidas e insecticidas PARAGRAFO 1o. La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional. Cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito. Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional. Tampoco será aplicable lo dispuesto en este parágrafo a la importación de energía eléctrica, de los combustibles derivados del petróleo, de gas propano o natural, y de los bienes de las partidas 27.01, 27.02 y 27.03. Para los efectos de esta disposición se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado. El Departamento Nacional de Planeación, en coordinación con los ministerios o entidades competentes, deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos

necesarias. Para la aplicación de esta norma, los importadores deberán adquirir la totalidad de la producción nacional, cuando se trate de productos agropecuarios.” De acuerdo con la norma trascrita, cuando el Gobierno Nacional determinaba que no existía producción nacional de alguno de los bienes que ella relaciona, la importación de estos no podía gravarse con la tarifa general del IVA promedio implícita en el costo de producción. Se definió asimismo que no existía producción nacional cuando ésta solo cubría hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado. Sostiene la apoderada de la Nación que la finalidad del acto reglamentario era proteger la industria nacional para lo cual fija unas pautas generales respecto a la totalidad de los bienes que en principio se consideraban gravados con IVA implícito, a menos que la parte interesada demuestre que no existe producción nacional del bien. Al respecto observa la Sala que efectivamente el propósito del legislador fue el de proteger la producción nacional de los bienes relacionados en el anterior artículo 424 del Estatuto Tributario, para lo cual gravó la importación de los mismos, pero sometida a la condición de que respecto de ellos exista producción nacional, lo que debe ser certificado anualmente por las entidades administrativas, dentro de la órbita de su competencia, de acuerdo con la naturaleza y finalidad de los productos, coordinados por el Departamento Nacional de Planeación. Se establece así si existe la producción nacional y en qué porcentaje cubre las necesidades del mercado y según ese resultado, se define si se causa el IVA implícito en su importación. El informe del Departamento Nacional de Planeación permitía al Gobierno Nacional establecer los bienes cuya importación está sujeta al gravamen por

existir producción nacional y en consecuencia éste debía proceder a publicar la base gravable, de acuerdo con los parámetros determinados en la norma. Ni el parágrafo primero del artículo 424 del Estatuto Tributario, con la modificación del 27 de la Ley 633 de 2000 ni la norma demandada permiten deducir que sobre el importador recaía la carga de probar que del bien importado no existía producción nacional para que fuere excluído del gravamen, como lo sostiene la apoderada de la demandada, pues ello equivale a relevar de su obligación legal al Departamento Nacional de Planeación y omitir un requisito para que el Gobierno Nacional publicara la base gravable aplicable a las importaciones de esos productos. En el caso debatido el Gobierno decidió fijar la base gravable y la tarifa de los bienes de la partida arancelaria 38.08, sin dar cumplimiento a lo ordenado en la norma que reglamenta, pues como antecedente de la expedición del acto, no existe la certificación de Departamento Nacional de Planeación sobre producción nacional de los bienes, presupuesto indispensable para gravar su importación, lo que permite entender que no consideró si la industria nacional los producía. En efecto, el único antecedente del acto acusado es el Decreto 2263 de 26 de octubre de 2001, según informa a esta Corporación la Jefe de División de Relatoría, Oficina Jurídica de la DIAN (fl. 32). Decreto por el cual se establecen las tarifas del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, en el cual a la partida 38.08 Plaguicidas e insecticidas se le determina una base gravable 51.7% y una

tarifa promedio de 8.2., factores que como ya se indicó se modificaron con el decreto demandado. Los demandantes aportan certificación del Jefe de Grupo de Origen y Producción Nacional de octubre 7 de 2002 (fl. 17) en la cual se lee: “...de acuerdo con la información contenida en los archivos de Origen y Producción Nacional y las cartas anexas de las empresas Bayer S.A. Colombia y Proficol NO existe producción Nacional registrada de:

1. Herbicida a base de sal monoamónica de N (fosfometil) Glicina

(Glifosato) concentración 68% Gránulos solubles, de la subpartida 3808.3010.00. De otra parte, nos permitimos manifestarle que mediante Resolución 545 de 25 de junio de 200, el Departamento de Planeación Nacional expidió la certificación de la NO existencia de producción nacional en el mercado interno de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario. Por lo anterior es necesario remitirse a la mencionada Resolución para obtener la exención del IVA implícito” Este certificado demuestra que la importación del bien a que se refiere estaba excluída del impuesto sobre las ventas y que el Gobierno Nacional al expedir el decreto 324 de 2002, no cumplió la condición que le imponía el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, por lo que violó esta norma al fijar la tarifa promedio implícita del impuesto sobre las ventas, a la importación de un bien que no se produce en el país. Además al expedir el decreto el 28 de febrero de 2002, gravó los productos sin

que aún el Departamento de Planeación Nacional certificara sobre la no existencia de producción nacional, pues ella sólo se efectuó el 25 de junio de 2002. Al no acatar los parámetros fiados por la norma superior para publicar la base gravable y la tarifa del IVA promedio implícito, el Decreto Reglamentario infringió también el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional Por todo lo anterior la Sala declarará la nulidad del acto impugnado, pero sólo en cuanto se refiere al Herbicida a base de sal monoamónica de N (fosfometil) Glicina (Glifosato) concentración 68% Gránulos solubles, de la subpartida 38.08.3010.00, pues sobre este producto, se acreditó por los actores la no existencia de producción nacional. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1.- ANÚLASE parcialmente el artículo 1° del Decreto Reglamentario 324 de 2002 en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación del producto Herbicida a base de sal monoamónica de N (fosfometil) Glicina (Glifosato) concentración 68% Gránulos solubles, de la subpartida 38-08.3010.00 de la partida arancelaria 38.08 cuyo texto es el siguiente: Artículo 1°. La tarifa promedio implícita del impuesto sobre las ventas en los costos de producción aplicable a la importación de plaguicidas e insecticidas de la partida arancelaria 38.08 del Arancel de Aduanas, señalada en el artículo 424 del

Estatuto Tributario, es la que se establece a continuación: Nandina Descripción Costo de producción Tarifa Promedio nacional (base gravable para cálculo de la tarifa (%) 38.08 Plaguicidas e 10.07 1.7 insecticidas 2Tiene personería la doctora Amparo Palacio Cortés para representar a la Nación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE. CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sala

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario