CE-11001-03-27-000-2003-0034-01(13832)-2003

RETIROS DE LOS APORTES VOLUNTARIOS A FONDOS DE PENSIONES - Al someterse al GMF vulneran el artículo 48 de la Ley 788 de 2002 que modificó el artículo 879 del Estatuto Tributario / PAGOS AL PENSIONADO O AFILIADO - Están exoneradas del GMF según el artículo 879 del Estatuto Tributario / GMF EN EL RETIRO DE APORTES VOLUNTARIOS A LOS FONDOS DE PENSIONES - No debe someterse a gravamen / SUSPENSION PROVISIONAL - Es procedente por someter al GMF los retiros de aportes voluntarios de un fondo de pensiones / FONDOS DE PENSIONES - Pagos sujetos al Gravamen a los Movimientos Financieros La Sala considera que la petición de la medida precautelativa debe ser despachada en forma favorable, pues, efectivamente se observa la infracción manifiesta entre la norma mencionada como infringida y la disposición acusada por la parte actora. En efecto, el art. 879 del ET., en su numeral 10 (modificado por el art. 48 de la Ley 788 de 2002) establece como exentas entre otras operaciones financieras, el pago a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso, mientras que la norma que dice reglamentarla, establece un gravamen a dichas operaciones. Toda vez que el demandante cumplió con los presupuestos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y que es evidente la vulneración de la disposición contenida en el artículo 48 de la Ley 788 de 2002, hoy artículo 879 del Estatuto Tributario, por el Decreto reglamentario 449 de 2003, artículo. 2°, la Sala

accederá a tal petición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C. quince (15) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00034-01(13832)

Actor: JESÚS ORLANDO CORREDOR ALEJO Demandado: La Nación - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Referencia: Acción de nulidad y suspensión provisional del artículo 2 del Decreto Reglamentario No. 449 del 27 de febrero de 2003

AUTO El ciudadano, JESÚS ORLANDO CORREDOR ALEJO, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda de nulidad, contra el artículo 2 del Decreto Reglamentario No. 449 del 27 de febrero de 2003, y solicitó su suspensión provisional. ACTO ACUSADO Se trata del artículo 2 del Decreto Reglamentario No. 449 del 27 de febrero de 2003, expedido por el Presidente de la República de Colombia, que reza: “Artículo 2º. Pagos Sujetos al Gravamen a los Movimientos Financieros por los Fondos de Pensiones. De conformidad con el inciso sexto del artículo 871 del Estatuto Tributario, los retiros que realicen los trabajadores de sus aportes voluntarios a los Fondos de Pensiones causan el Gravamen a los Movimientos

Financieros (GMF).”. El accionante allegó el Diario Oficial No. 45.112, de fecha 28 de febrero de 2003, donde se publicó el Decreto Reglamentario No. 449 del 27 febrero de 2003, objeto de censura por el demandante. Se admite la demanda pues cumple los requisitos de ley. SUSPENSIÓN PROVISIONAL El accionante, en la solicitud de suspensión provisional del acto mencionado, elaboró un cuadro comparativo del artículo demandado en cuestión con la norma supuestamente violada -art. 48 de la Ley 788 de 2002, que modificó el numeral 10 del art. 879 del Estatuto Tributario. Seguidamente, aseguró el actor que en este caso la procedencia de la medida precautelativa es evidente, por cuanto la norma demandada contraría -prima faciede manera flagrante y directa el contenido de la exención reconocida por la ley tributaria. Agregó, que mientras la Ley otorga la exención incluyendo los pagos a favor de los pensionados, afiliados o beneficiarios, el reglamento obvia la existencia de tal exención cuando el pago se hace a favor de trabajadores. (folio 7 del expediente). CONSIDERACIONES En repetidas oportunidades, esta Corporación ha precisado, la posibilidad que tienen los particulares de lograr la suspensión provisional de un acto administrativo; constituye un hecho excepcional y como tal, para que el juez administrativo pueda tomar dicha medida exige el estricto cumplimiento de los requerimientos señalados en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone que el Consejo de Estado y los Tribunales podrán

suspender los efectos de los actos administrativos mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3) Si la acción es distinta de la de nulidad, además deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Procede la Sala a examinar el cumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo: 1.- De modo expreso y en capitulo aparte solicitó el accionarte la medida de la suspensión provisional del artículo acusado (fl 7). 2.- Como sustento de tal petición, el demandante realizó un cuadro comparativo de la norma, a su juicio, transgredida, artículo 48-10 Ley 788 de 2002, con la norma acusada, artículo 2 del Decreto reglamentario 449 de 2003, explicando que mientras que la norma superior otorga la exención incluyendo los pagos a los pensionados, afiliados o beneficiarios, la norma reglamentaria dice no existir tal exención cuando el pago se hace a favor de los trabajadores. Procede la Sala a realizar el cotejo de la norma invocada por el actor como vulnerada, con la norma censurada: NORMA VIOLADA NORMA ACUSADA LEY 788 DE 2002 DECRETO 449 DE 2003

ARTÍCULO 48. Exenciones del ARTÍCULO 2º. Pagos sujetos al gravamen a los movimientos gravamen a los movimientos financieros. Modifícanse los financieros por los fondos de numerales 5 y 10, adiciónense 3 pensiones. De conformidad con el numerales y el parágrafo 2 al artículo inciso 6º. del artículo 871 del Estatuto 879 del Estatuto Tributario, así: Tributario, los retiros que realicen los trabajadores de sus aportes ... voluntarios a los fondos de pensiones

10. Las operaciones financieras causan el gravamen a los realizadas con recursos del movimientos financieros (GMF) Sistema General de Seguridad (subrayado extratextual).

Social de Salud, de las EPS y ARS diferentes a los que financian gastos administrativos, del Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de Pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del Sistema General de Riesgos Profesionales, hasta el pago a las instituciones prestadoras de salud (IPS), o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso. La Sala considera que la petición de la medida precautelativa debe ser despachada en forma favorable, pues, efectivamente se observa la infracción manifiesta entre la norma mencionada como infringida y la disposición acusada por la parte actora. En efecto, el art. 879 del ET., en su numeral 10 (modificado por el art. 48 de la Ley 788 de 2002) establece como exentas entre otras operaciones financieras, el pago a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), o al pensionado, afiliado o

beneficiario, según el caso, mientras que la norma que dice reglamentarla, establece un gravamen a dichas operaciones. Toda vez que el demandante cumplió con los presupuestos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y que es evidente la vulneración de la disposición contenida en el artículo 48 de la Ley 788 de 2002, hoy artículo 879 del Estatuto Tributario, por el Decreto reglamentario 449 de 2003, artículo. 2°, la Sala accederá a tal petición. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : 1º. ADMÍTESE la anterior demanda de nulidad del art. 2 del Decreto Reglamentario No. 449 del 27 de febrero de 2003, expedido por el Presidente de la República de Colombia, publicado en el Diario Oficial No. 45.112 del 28 de febrero de 2003, instaurada por el Doctor JESÚS ORLANDO CORREDOR ALEJO, a quien se tendrá como parte demandante. En consecuencia, se dispone: a) NOTIFÍQUESE personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación . b) NOTIFÍQUESE la demanda al Ministro de Hacienda y Crédito Público o a su Delegado para recibir notificaciones. c) FÍJESE en lista por el término de diez (10) días para que la entidad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven, de conformidad con el artículo 58 de la Ley 446 de 1998.

2º. DECRÉTASE la suspensión provisional del Art. 2 del Decreto Reglamentario No. 449 del 27 de febrero de 2003 que reza: “Artículo 2º. Pagos Sujetos al Gravamen a los Movimientos Financieros por los Fondos de Pensiones. De conformidad con el inciso sexto del artículo 871 del Estatuto Tributario, los retiros que realicen los trabajadores de sus aportes voluntarios a los Fondos de Pensiones causan el Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF).”. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. LIGIA LÓPEZ DÍAZ JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA GERMÁN AYALA MANTILLA

Raúl Giraldo Londoño Secretario