CE-11001-03-27-000-2003-0047-01(13936)-2003

SERVICIOS DE ASEO, VIGILANCIA Y TEMPORALES DE EMPLEO - Es ilegal el IVA que se cobre sin distinguir el beneficiario del servicio / EMPRESAS DEL REGIMEN COMUN - Según la Ley 788 de 2002 deben ser a quienes se les cobre el IVA por servicios de aseo, vigilancia y temporales de empleo / SUSPENSION PROVISIONAL - Procede porque el Decreto 522 de 2003 extendió el cobro del IVA por servicios de aseo, vigilancia y temporales de empleo a todo beneficiario La Sala no accederá a reponer la providencia recurrida, en atención a que reexaminado el asunto, prima facie observa la evidente contradicción normativa, puesto que el reglamento hace extensivo y generaliza el cobro del IVA en la prestación de los servicios de aseo, vigilancia privada y temporales de empleo, en función del servicio, vale decir “independientemente de la calidad del beneficiario de los mismos”, contrariando lo dispuesto en la norma superior, el numeral 2 del artículo 35 de la ley 788 de 2002, incorporado al Estatuto Tributario como articulo 468-3, que preceptúa que el valor únicamente “será cobrado a las empresas que pertenezcan al régimen común”. La argumentación planteada respecto a la estructura del impuesto sobre las ventas y a la finalidad del reglamento de “rescatar la objetividad del gravamen como pilar fundamental del impuesto” no desvirtúan la evidente contrariedad normativa y el aparente exceso del reglamento y se considera que son aspectos que deben ser objeto de análisis interpretativo normativo, pero que en esta etapa no varían el criterio expresado por la Sección

en el auto impugnado, por lo cual pueden ser planteados en la contestación de la demanda, para ser resueltos en la sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 788 DE 2002 – ARTICULO 35 NUMERAL 2 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 468-3

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 522 DE 2003 (7 de

marzo) MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO – ARTICULO 10

(PARCIAL) (Suspendido parcial)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00047-01(13936)

Actor: SABAS PRETELT DE LA VEGA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO AUTO Resuelve la Sección el recurso de reposición interpuesto por la apoderada judicial de la Nación, contra el auto dictado por esta Sala el 29 de mayo de 2003, en cuanto decretó la suspensión provisional de la expresión “independientemente de la calidad del beneficiario de los mismos”, contenida en el articulo 10 del decreto reglamentario 522 del 7 de marzo de 2003, cuya declaratoria de nulidad impetró el ciudadano SABAS PRETELT DE LA VEGA en su condición de Presidente y

Representante Legal de la Federación Nacional de Comerciantes, FENALCO, en

ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. Mediante el auto recurrido, al resolver sobre la petición de suspensión provisional, la Sala la decretó, para lo cual advirtió reunidos los presupuestos del articulo 152 del CCA., para la procedencia de la medida, dado que del simple cotejo de la norma acusada frente a la reglamentada, el articulo 35 de la ley 788 de 2002, surge su manifiesta infracción dado que según la ley el impuesto sobre las ventas por la prestación de los servicios de aseo, vigilancia privada y temporales de empleo será cobrado a las empresas que pertenezcan al régimen común, mientras que el reglamento expresamente deja sin efectos la previsión del legislador, al disponer que el cobro se efectúa en función del servicio, independientemente de la calidad del beneficiario o usuario del servicio. EL RECURSO Para obtener la revocatoria de la medida, argumenta la apoderada de la Nación que el objetivo del reglamento fue “rescatar la objetividad del gravamen como pilar fundamental del impuesto” y explica que la expresión acusada lo que persigue es mantener la certeza de la aplicación del IVA sobre los servicios como hecho generador y no sobre las personas que participen, principio que se desprende de su regulación desde el articulo 420 del E.T. y siguientes que es el marco al que deben ajustarse las regulaciones posteriores. Prosigue, que es el impacto en la economía lo que determina que no se fragmenten los propósitos que motivaron la expedición de la ley 6ª de 1992 en materia de IVA sobre servicios, por lo que no cabe la selección de los sujetos pasivos económicos,

ya que lo que se grava es el servicio en forma objetiva, pues de otra forma se rompe el principio general de la causación concebido originalmente.

Para Resolver se CONSIDERA: La Sala no accederá a reponer la providencia recurrida, en atención a que reexaminado el asunto, prima facie observa la evidente contradicción normativa, puesto que el reglamento hace extensivo y generaliza el cobro del IVA en la prestación de los servicios de aseo, vigilancia privada y temporales de empleo, en función del servicio, vale decir “independientemente de la calidad del beneficiario de los mismos”, contrariando lo dispuesto en la norma superior, el numeral 2 del artículo 35 de la ley 788 de 2002, incorporado al Estatuto Tributario como articulo 468-3, que preceptúa que el valor únicamente “será cobrado a las empresas que pertenezcan al régimen común”.

Reitera la Sala que para la procedencia de la medida de suspensión provisional según el articulo 152 del CCA., basta que “haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. (subraya la Sala). La argumentación planteada respecto a la estructura del impuesto sobre las ventas y a la finalidad del reglamento de “rescatar la objetividad del gravamen como pilar fundamental del impuesto” no desvirtúan la evidente contrariedad normativa y el aparente exceso del reglamento y se considera que son aspectos que deben ser objeto de análisis interpretativo normativo, pero que en esta etapa no varían el criterio expresado por la Sección en el auto impugnado, por lo cual pueden ser

planteados en la contestación de la demanda, para ser resueltos en la sentencia. En este orden de ideas y ratificada la manifiesta infracción entre la norma reglamentada citada como infringida y el acto acusado, la Sala habrá de mantener la suspensión provisional decretada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

R E S U E L V E :

1. No se accede a REPONER el auto recurrido fechado el 29 de mayo de 2003, en cuanto decretó la Suspensión Provisional de la frase “independientemente de la calidad del beneficiario de los mismos”, contenida en el articulo 10 del decreto reglamentario 522 del 7 de marzo de 2003.

2. RECONÓCESE PERSONERÍA a la Dra. ANA ISABEL CAMARGO ANGEL, para representar a la Nación, de conformidad con el poder obrante al folio 30 del expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

LIGIA LOPEZ DIAZ GERMAN AYALA MANTILLA

-PresidenteMARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-