CE-11001-03-27-000-2004-00088-00(0273-07)-2010

POTESTAD REGLAMENTARIA - Definición La potestad reglamentaria ha sido definida como “la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley. [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real” y que se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley. Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República quien expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación y que revisten, además, una forma especial, pues se expiden con la firma del Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo. Esta Corporación igualmente se ha referido al ejercicio de la potestad reglamentaria en los siguientes términos: “El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, confiere al Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones, órdenes y demás actos administrativos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. El ejercicio del poder reglamentario obliga al Gobierno a desarrollar no sólo el texto de la Ley, sino también su contenido implícito, su finalidad específica, para que cumpla de la mejor manera con sus objetivos. Debe tenerse presente que esta facultad tiene su primer límite en la ley que va a reglamentar, es ella la que establece el marco dentro del cual se ejerce, de tal forma que no puede el

Presidente de la República crear una disposición no contenida en aquella, ni modificarla para restringir o extender su alcance, ni mucho menos contrariar su espíritu o finalidad, de lo contrario invadiría competencias que le corresponden al Congreso (…)”.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189 NUMERAL 11

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2210 DE 2004

AMORTIZACION Y PAGO DEL CALCULO ACTUARIAL POR EMPRESAS

PRIVADAS DE AVIACION AL REGIMEN PRIVADO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Facultad Reglamentaria. Unidad de materia Respecto al presunto exceso de la potestad reglamentaria del ejecutivo con la expedición del Decreto 2210 de 2004, aclaró en la referida sentencia del 4 de agosto de 2010: Revisado el asunto, la Sala no observa el desbordamiento del decreto acusado porque, si bien, esta regla contiene especificidades no contempladas en la ley reglamentada, como son el pago anticipado, la forma como debe pagarse, su imputación contable y la prelación del crédito en caso de disolución de las empresas responsables del pago del cálculo actuarial, tal regulación está referida al mismo tema, la amortización y pago del cálculo actuarial de pensionados, es decir, se ciñe en un todo a la materia regulada. Ahora bien, (…) como lo ha reiterado esta Corporación, la facultad reglamentaria del Presidente otorgada por el artículo 189-11 de la Carta Política, no se debe

enmarcar dentro de una réplica del contenido de la ley sino que debe contener unas verdaderas regulaciones que faciliten su aplicación, previendo circunstancias y modalidades no expresadas directamente pero que se deriven de su texto y eso es lo que, en principio, contiene el reglamento demandado. No se observa extralimitación de las facultades otorgadas al Presidente porque se abstiene de invadir regulaciones propias del legislador, como la de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados o la de establecer contribuciones parafiscales; se insiste, el decreto se limitó a reglar el pago anticipado y otras eventualidades que se puedan presentar en relación con la amortización y pago del cálculo actuarial”.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2210 DE 2004

PAGO DEL CALCULO ACTUARIAL POR EMPRESAS PRIVADAS DE

AVIACION AL REGIMEN PRIVADO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Pago total. Procedencia La Sala no comparte la apreciación del actor por cuanto las reservas de las pensiones de jubilación que administra la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, a la luz del artículo 5º del Decreto 1283 de 1994, deberán ser invertidas “conforme a las normas que expida la Superintendencia Bancaria para el mismo fin, respecto a las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones. Además, la inversión de tales reservas deberá generar una rentabilidad mínima igual a la que determine el Gobierno

Nacional, teniendo en cuenta los rendimientos en papeles e inversiones representativas del mercado, tal y como lo describe el artículo 101 de la Ley 100 de 1993”. Por su parte, el artículo 882 del Código de Comercio autoriza la entrega de títulos valores de contenido crediticio como pago de la obligación, pero la extinción de ésta “llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera”. En consecuencia, al disponer el artículo 3º del Decreto 2210 de 2004 que el pago anticipado del cálculo actuarial se podrá efectuar por medio de títulos valores de contenido crediticio, éstos deben tener unas exigencias y garantías particulares por cuanto con ellos se pretende asegurar el cumplimiento de obligaciones de carácter pensional que se prolongan en el tiempo y además realizar previamente un estudio que deberá ser evaluado por la hoy Superintendencia Financiera, como entidad encargada de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las entidades que administran pensiones tanto del sector público como del privado y, por tanto, CAXDAC como administradora del Sistema de Pensiones, debe tener certeza de que los títulos valores entregados por la empresa contratante de aviadores civiles para la amortización y pago de su cálculo actuarial le asegure la efectividad de los mismos y además una rentabilidad dentro de sus inversiones admisibles que permita atender cumplidamente las mesadas pensionales y demás pagos incluidos en dicho cálculo.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

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FUENTE FORMAL: DECRETO 1283 DE 1994 - ARTICULO 5 / LEY 100 DE 1993

- ARTICULO 101

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2210 DE 2004

CALCULO ACTUARIAL - No es pasivo contingente / CALCULO ACTUARIALConcepto. Procedencia. Normatividad / CALCULO ACTUARIALTransferencia total en forma anticipada Antes de efectuar el análisis del cargo, resulta conveniente precisar que el cálculo actuarial no es pasivo contingente como estima el demandante, sino que, como aclara el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es una proyección que con base en ciertas variables técnicas, tales como la tasa de mortalidad en el país y el índice de precios al consumidor -IPC, y la existencia de las personas como los pensionados y sus beneficiarios (cónyuge e hijos con derecho, entre otros) sirve para determinar el valor total de las pensiones de jubilación presentes y futuras, cuotas partes y bonos pensionales a cargo del empleador. Las empresas de transporte aéreo que tuvieren vinculados aviadores civiles con anterioridad al 1º de abril de 1994 deben elaborar el cálculo actuarial correspondiente a los mismos, pues los aviadores contratados con posterioridad a dicha fecha son afiliados obligatorios al sistema de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993. El valor de dicho cálculo debe ser transferido, en principio, en forma gradual teniendo como plazo máximo hasta el 31 de diciembre de 2023, a la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores CivilesCAXDAC, la cual es una entidad de seguridad social de derecho privado y sin ánimo de lucro, creada por medio del Decreto Legislativo número 1015 de 1956 y

la Ley 32 de 1961 (art. 1 Dec. 1282 de 1994). Sin embargo, aquellas empresas que voluntariamente quieran transferir “la totalidad del valor del cálculo actuarial en forma anticipada” pueden hacerlo, sin que por ello se entienda que el plazo legal ya mencionado se entienda modificado, pues queda claro que al emplear el decreto acusado en su artículo 1º el término “podrán”, significa que en todo caso las empresas objeto del ámbito de aplicación de la Ley 860 de 2003 tienen la libertad de adelantar las respectivas amortizaciones y efectuar los pagos como lo dispone el artículo 3º ibídem, esto es, “en doce (12) cuotas mensuales mes vencido, dentro de los primeros diez (10) días del mes siguiente, de tal manera que permita atender las mesadas pensionales corrientes para cada vigencia fiscal”.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

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NORMA DEMANDADA: DECRETO 2210 DE 2004

PAGO DEL CALCULO ACTUARIAL POR EMPRESAS PRIVADAS DE AVIACION AL REGIMEN PRIVADO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Pago de aporte parafiscales. Procedencia / CALCULO ACTUARIAL - Concepto El Decreto 2210 de 2004 tampoco alteró el período de pago de los aportes parafiscales. En la sentencia C-179 de 1997, la Corte Constitucional determinó que “los aportes que las empresas de aviación hacen a CAXDAC constituyen verdaderas contribuciones parafiscales” y, por ello, la Caja, desde su creación, administra “un régimen especial de reservas para un grupo de trabajadores, los

aviadores civiles, de manera similar al del Instituto de Seguros Sociales, donde no existe una cuenta de ahorro individual para cada cotizante sino un fondo común integrado por todos los aportes recaudados, el cual permite garantizar el pago de las prestaciones sociales, en especial las pensiones de los aviadores civiles, razón por la cual dichos recursos tienen una naturaleza comunitaria”. No obstante, es importante tener en cuenta que, como ya se anotó, el cálculo actuarial es un estimativo de las reservas que deben constituir las empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones para que la caja que administre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida para el sector de la aviación privada-CAXDAC continúe pagando las pensiones de jubilación. Las sumas que transfiere el empleador resultantes del cálculo actuarial corresponden a la deuda pensional anterior al 1º de abril de 1994, conforme lo previsto en el Decreto 1283 de 1994, pues con posterioridad a dicha fecha se pagan cotizaciones a CAXDAC en la forma prevista legalmente. Así las cosas y como aclara el Ministerio Público, la obligación de carácter parafiscal se origina de las cotizaciones a cargo del aviador civil (trabajador afiliado) y la empresa aérea (empleador), mientras que el decreto acusado regula la relación entre la empresa deudora del cálculo (empleador) y la caja pagadora (CAXDAC), razón por la cual, los aportes objeto de transferencia lo que constituyen es una deuda del empleador que debe amortizar y pagar íntegramente para así liberarse de la obligación de seguir pagando las

pensiones de sus aviadores civiles, pero no los aportes que éste debe pagar por ley mensualmente a la respectiva caja del sector privado que administra el régimen de prima media. En síntesis, el decreto reglamentario permite que los empleadores a quienes se les aplica sus previsiones, puedan efectuar el pago anticipado del cálculo bien sea porque cuentan con los recursos suficientes para ello y así conmutar la obligación del pago de las pensiones a su cargo a efectos de que las mismas sean cubiertas por la caja determinada para tal finalidad. Dicha medida lejos de afectar la protección y libertad que la Constitución le brinda a las empresas ofrece una opción adicional pues, en todo caso, el plazo de veinte años dispuesto en la Ley 860 de 2003 permanece incólume para las empresas aéreas que decidan acogerse a la forma de pago prevista en la misma y al establecerse por ley que dichos pagos se pueden realizar “hasta el año 2023”, no niega la posibilidad de que, sin afectar su liquidez, una empresa pueda extinguir la totalidad de la obligación de manera anticipada, esto es, previo al vencimiento del término legal, por lo que el decreto reglamentario no contraría los parámetros señalados en la norma reglamentada. En este sentido, la Sala ha señalado que “los aportes parafiscales tienen una naturaleza extrapresupuestaria y pueden ser incorporadas a los presupuestos, para efectos de su administración y protección. El decreto demandado, realiza la protección de los dineros con los que se cubrirá la seguridad social de los futuros pensionados cuando la empresa entre a disolverse. “En otras palabras, el hecho de que los dineros recaudados por

concepto de aportes pensionales (parafiscales) de los aviadores civiles que previamente estaban a cargo de las Empresas Nacionales de Transporte Aéreo, sean asumidos por CAXDAC o cualquier otra entidad administradora del régimen de prima media con prestación definida, no le quita el carácter de ser y pertenecer al régimen de seguridad social en pensiones, es decir, tienen un carácter pensional, su carácter de parafiscal no le quita su destinación ‘pensional’”.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

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FUENTE FORMAL: DECRETO 2210 DE 2004 / DECRETO 1283 DE 1994

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2210 DE 2004

PAGO DEL CALCULO ACTUARIAL POR EMPRESAS PRIVADAS DE AVIACION AL REGIMEN PRIVADO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Destinación de los aportes parafiscales de carácter pensional Lo propio puede decirse del tercer cargo denominado indisponibilidad del crédito tributario, ya que al mencionar el decreto reglamentario que la transferencia del cálculo se entiende efectuada cuando se ha pagado, además del capital y los intereses por concepto de mesadas y bonos pensionales, la comisión por administración, ello no significa que el ejecutivo esté disponiendo de la forma como se deben pagar los aportes, porque lógicamente los primeros conceptos constituyen la deuda de la empresa y, en todo caso, la administradora de pensiones tiene derecho a que le sean remunerados los gastos por concepto de administración. Estos gastos, en lo que tiene que ver con las deudas contraídas

antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, se deben pagar junto con el cálculo actuarial; y, conforme lo prevé el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, respecto a los aportes para pensión que por ley se pagan mensualmente por los aviadores civiles a partir del 1º de abril de 2004, un porcentaje de dichas cotizaciones se destinan para financiar los gastos de administración. En consecuencia, el Decreto 2210 de 2004 no está variando en ningún caso la destinación de los aportes parafiscales de carácter pensional.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2210 DE 2004 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO

20

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2210 DE 2004

PAGO DEL CALCULO ACTUARIAL POR EMPRESAS PRIVADAS DE AVIACION AL REGIMEN PRIVADO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Disolución de las empresas / DECRETO 2210 DE 2004 - Legalidad Estima el actor que el decreto acusado hace alusión a las empresas en estado de liquidación, situación que no fue tratada por la Ley 860 de 2003. Igualmente, refiere que se modifica la prelación de los créditos dispuesta en el artículo 2495 del Código Civil. Aclara la Sala que la disolución de una sociedad puede provenir de una causal establecida en la ley, ya sea cualquiera de las generales previstas en el artículo 218 del Código de Comercio o por las especiales de cada tipo societario, según el régimen especial, o por orden de una autoridad competente.

De la lectura del artículo 5º del Decreto 2210 de 2004, se desprende que lo que dicha disposición señala es simplemente que cuando se produzca la disolución de una empresa aérea que haya contratado aviadores civiles, el cálculo actuarial debe pagarse dentro del proceso liquidatorio y dicha previsión no constituye ninguna obligación nueva para las empresas que están en estado de liquidación, pues resulta lógico que el objeto de la liquidación es el pago de las deudas contraídas por la empresa en el estricto orden legal. Tampoco se modifica la prelación de créditos definida expresamente en el Código Civil, en especial, la primera clase dispuesta en su artículo 2495 dentro de la cual se incluye “todas las prestaciones provenientes del contrato de trabajo” y, en ese orden, el cálculo actuarial conformado por las obligaciones de carácter pensional a cargo del empleador con sus trabajadores (aviadores civiles), está comprendido en la primera clase de créditos y dicha preferencia no la dispuso el Decreto reglamentario, sino el artículo 36 de la Ley 50 de 1990, en armonía con el Convenio 173 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT ratificado por Colombia mediante la Ley 54 de 1992, relativo a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador y que dispone en su artículo 5º que “En caso de insolvencia del empleador, los créditos adeudados a los trabajadores en razón de su empleo deberán quedar protegidos por un privilegio, de modo que sean pagados con cargo a los activos del empleador insolvente antes de que los acreedores no privilegiados puedan cobrar la parte que les

corresponda”.Si bien es cierto que con la transferencia del cálculo se pretende extinguir la obligación del empleador, debe contemplarse la posibilidad de que ocurran situaciones que afecten el pago oportuno de las mesadas por parte de la caja, como por ejemplo, que dicho cálculo no haya incluido a todas las personas o que se haya elaborado incorrectamente o que los títulos valores no puedan hacerse efectivos, tales circunstancias que en una empresa en liquidación afectan exclusivamente a los trabajadores y pensionados no pueden quedar desprotegidos y, por consiguiente, sus créditos siguen siendo de naturaleza laboral bajo la prelación que la ley ha dispuesto para las mismas, dado que la pensión es una prestación social a cargo de aquellos empleadores que antes de la Ley 100/93 debían reconocerla directamente. En ese orden, no se vulnera de ninguna manera el artículo 270 de la Ley 100 de 1993 puesto que esta norma contempla una situación diferente cual es que los créditos exigibles por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y en Pensiones creados por dicha ley pertenecen a la primera clase y tienen el mismo privilegio que los salarios, las prestaciones sociales y las indemnizaciones de carácter laboral. Por todo lo anterior, al no aparecer demostrada alguna causal de nulidad del Decreto 2210 de 2004 se denegarán las pretensiones de la demanda, pero se ordenará estarse en lo resuelto en la sentencia de agosto 4 de 2010 dentro del expediente No. 110010325000200400223 01, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del C.C.A., en cuanto a la causa petendi relacionada con la vulneración del

artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política por el presunto exceso de la facultad reglamentaria del Presidente de la República.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

FUENTE FORMAL: LEY 860 DE 2003 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2495 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 218 / DECRETO 2210 DE 2004ARTICULO 5

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2210 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-27-000-2004-00088-00(0273-07)

Actor: RODRIGO ANTONIO DURAN BUSTOS Demandado: GOBIERNO NACIONAL Procede la Sala a dictar sentencia en la acción pública de simple nulidad ejercida por el ciudadano Rodrigo Antonio Durán Bustos quien solicitó la nulidad del Decreto 2210 del 8 de julio de 2004, por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 3º de la Ley 860 de 2002, expedido por el Presidente de la República y suscrito por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección

Social. ANTECEDENTES La demanda. Rodrigo Antonio Durán Bustos en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la totalidad del Decreto 2210 de 2004 y subsidiariamente solicitó la nulidad de los

artículos 1, 2 y 5 del citado decreto. Como argumentos centrales de la anterior pretensión refiere el actor los siguientes: De acuerdo con el Decreto 1015 de 1956, las pensiones de jubilación de los aviadores civiles se administraban por la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, CAXDAC, para tal efecto, las empresas empleadoras de aviadores civiles debían hacer un cálculo actuarial de las pensiones a su cargo y cada año traspasar a la caja las sumas que servirían para atender el pago de las mesadas pensionales. Posteriormente la Ley 100 de 1993 creó el sistema integral de seguridad social bajo el principio de universalidad y reconociendo la existencia de sectores que funcionaban en forma diferente concedió al Presidente de la República facultades extraordinarias para que dictara el régimen de transición, expidiendo los Decretos 1282 y 1283 de 1994, los cuales confirmaron a CAXDAC como entidad administradora del régimen de transición y ordenando a las empresas empleadoras de aviadores civiles que elaboraran el cálculo actuarial del valor de las pensiones “de los aviadores civiles actualmente pensionados por CAXDAC, de quienes hayan causado el derecho y de los beneficiarios del régimen de transición” y por un período de once años, dentro de los tres primeros meses de cada año, las empresas transferirán a la caja la diferencia entre sus cálculos (provisión) y las reservas disponibles de CAXDAC. Por su parte, la Ley 860 de 2003 en su artículo 3º introdujo los siguientes cambios: - Prorrogó el plazo hasta el año 2023.

• Cambió el sistema de transferencia del cálculo actuarial “gradualmente en forma lineal”; los pagos se calcularán anualmente y el valor correspondiente a cada uno se pagará en “12 alícuotas mensuales, vencidas, dentro de los primeros diez días del mes siguiente”, incluyendo las deudas vencidas y las comisiones a CAXDAC. - Se debe incluir, además de las transferencias futuras, todas las sumas que hasta la fecha de expedición de la ley no hayan sido transferidas.

Normas violadas y concepto de violación. El Decreto 2210 de 2004 vulneró los artículos 189 numeral 11 y 338 de la Constitución; el artículo 270 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3 de la Ley 860 de 2003. Al explicar el concepto de la violación propuso los siguientes cargos:

1. Desviación de poder. Exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Al expedirse el Decreto 2210 de 2004 se desvió el poder que confiere el artículo 18911 de la C.P. porque en vez de utilizarlo para “la cumplida ejecución de las leyes”, se usó para otros fines.

La Ley 100 de 1993 y los Decretos 1282 y 1283 de 1994 regularon el régimen de transición pensional y el último decreto en cita ordenó a las empresas que hubieran vinculado aviadores civiles, que transfirieran a CAXDAC la totalidad de sus cálculos actuariales, esto es, el saldo de las cuentas donde se registra la provisión para el pago de las pensiones a que eventualmente tienen derecho estos trabajadores. Lo anterior “supone que el pasivo contingente varía cada año y que los empresarios lo debían pagar por cuotas, distribuidas en períodos largos,

durante los cuales la provisión se iba modificando en la forma descrita, establecida para atender aquellas variaciones”. Expone que ese mecanismo desaparece para dar paso a un nuevo sistema pensional en el cual nuevas entidades van a responder por su pago y por ello, las empresas deben pagar ese pasivo a quienes van a recibir la pensión, situación que en la práctica afecta los derechos pensionales porque las empresas lo que tienen es un pasivo contingente que se debe pagar a largo plazo y si se hace exigible en su totalidad, produciría la insolvencia de las empresas, que gozan de protección constitucional a la luz de los artículos 333 y 334. El decreto acusado autoriza a las empresas que empleen aviadores civiles para transferir a CAXDAC el cálculo actuarial junto con las sumas que adeuden y sus intereses, más las comisiones que se va a ganar la caja, mediante la entrega de “títulos valores de contenido crediticio en forma anticipada, frente a los plazos establecidos…”. Los títulos están sujetos a la condición resolutoria a que hace mención el artículo 882 del CCo pero como las empresas no están obligadas a girar, aceptar o avalar los títulos valores, ni de figurar en ellos, esto no sirve para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1º del decreto porque la obligación no quedaría extinguida ni habría una transferencia del cálculo, sino que, apenas se crea una garantía que CAXDAC no requiere, pues su crédito nace de la ley y está facultada para crear títulos ejecutivos conforme lo dispuesto en la Ley 100/93. La transferencia anticipada significa que desaparece del Plan Único de Cuentas

PUC la cuenta de “pasivos estimados y provisiones-pensiones de jubilación”, pero es indudable que afecta la situación y calificación financiera de la empresa, v gr. en cuanto a la liquidez, razón por la cual, el decreto acusado resulta ineficaz porque no influye para nada en la transferencia del cálculo actuarial, ni propone un mecanismo que lo logre, ni la facilite.

2. El pago anticipado. Violación directa. Incompetencia del gobierno. Se acusa el artículo 1º del Decreto 2210 de 2004 de variar la base de los aportes parafiscales que deben hacer las empresas que emplean aviadores civiles y de variar las fechas en que deben satisfacer esas obligaciones, por lo cual viola el artículo 3o de la Ley 860 de 2003 e invade el campo que la Constitución reserva a la ley.

Sostiene que los dineros con los cuales se atiende la seguridad social son recursos parafiscales y por ello, su fijación y régimen le corresponde establecerlo al Congreso. La base gravable para dichos aportes parte de un cálculo actuarial que, según la Ley 860/03, se debe elaborar cada año. Sin embargo, el decreto reglamentario modifica la base gravable, y ya no es año por año, sino global, esto es, una vez y de manera anticipada invadiendo de esta forma el campo de la ley porque dicha función le corresponde preverla exclusivamente al legislador. Además, cambia el plazo de pago del cálculo.

3. Indisponibilidad del crédito tributario. Violación directa. Los artículos 1º y 2º del Decreto 2210 de 2004 permiten que los empresarios que emplean aviadores

civiles paguen (como transferencia de sus cálculos actuariales) cifras distintas a aquellas que fija la ley y, como quedó dicho, es al Congreso de la República al que le compete establecer el modelo legal que determina la base tributaria y los demás elementos de las contribuciones y ese modelo no se puede modificar por el reglamento.

4. Violación directa. La disolución de las empresas. El cálculo actuarial es un pasivo que forma parte del inventario que debe hacer el liquidador (art. 234 CCo) máxime cuando el decreto prevé su inclusión en un grupo especial y preferente del pasivo; sin embargo, el decreto no puede regular el proceso liquidatorio ni disponer que el cálculo deba pagarse dentro del mismo.

En su sentir el decreto establece que cuando el empleador transfiere su cálculo a CAXDAC el pasivo ya está satisfecho y los títulos valores adquieren la categoría de reservas de esta entidad en igualdad de condiciones a las de los demás valores en que se inviertan las reservas y si la caja los vendió, recibe los dineros y el nuevo tenedor sería un acreedor financiero. De otro lado, al disponerse un límite temporal se viola el artículo 3º de la Ley 860 de 2003 que concede plazo hasta el año 2023. No se puede alegar que la liquidación tiene una duración más corta, porque en ninguna parte hay un plazo establecido para llevar a cabo la liquidación de una sociedad, es más, el artículo 245 del CCo. prevé un mecanismo para pagar estas obligaciones. Concluye señalando que el artículo 5 del decreto viola el artículo 338 Superior porque invade el campo que se reserva a la ley y además porque no fija el sujeto

pasivo de la obligación tributaria. También vulnera el artículo 270 de la Ley 100 de 1993 (en conexión con el artículo 2495 del C.C.) porque coloca en el primer grupo de acreencias a los títulos valores que las empresas han transferido y, finalmente viola el artículo 3º de la Ley 860 de 2003 porque acorta los plazos que fija ésta última. Contestación a la demanda. En defensa de la norma demandada se presentaron escritos de contestación en el siguiente orden: - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Se opone a las pretensiones de la demanda solicitando que se nieguen y aclara que el cálculo actuarial no es estrictamente una obligación contingente, sino el valor presente de una obligación futura, cuya realización está sometida a ciertas condiciones, entre las que se encuentran no sólo el cumplimiento de los requisitos de pensión por parte de los trabajadores activos, sino también que sucedan ciertos supuestos previstos respecto de los trabajadores activos y jubilados, entre los que se incluyen factores demográficos (edad promedio establecida en las tablas de mortalidad); características del grupo de beneficiarios (existencia de cónyuge e hijos) y variaciones en las reglas aplicables a las pensiones (v. gr. incrementos pensionales o modificación de requisitos). No es cierto que el decreto acusado obligue a realizar el pago anticipado del cálculo actuarial. Como bien lo señala la norma, esta modalidad de pago es una opción a la que pueden acogerse los empleadores cuyos trabajadores se encuentran afiliados a CAXDAC, quienes pueden también optar por realizar el

pago en el plazo previsto en la Ley 860 de 2003, es decir, dentro de 20 años. Vale la pena destacar que lo que la ley concede es un plazo máximo a favor de las empresas, pues cla