CE-11001-03-27-000-2006-00025-00(16078)-2010

REGIMEN TARIFARIO EN SERVICIOS PUBLICOS – Principios / FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCION DE INGRESOS – En estos deben enviarse las transferencias que hagan las empresas de servicios públicos En materia de servicios públicos domiciliarios la Ley 142 de 1994 estableció que el régimen tarifario estaría orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia (artículo 87) y definió que por “solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas” (87.3). Por su parte el artículo 89 ibídem, en cuanto a la aplicación de estos principios de solidaridad y redistribución de ingresos señaló que las comisiones de regulación exigirían gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse la ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplicaría para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirían las condiciones para aplicarlos al estrato 3. Que los concejos municipales debían crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para incorporar en el presupuesto del municipio las transferencias que a dichos fondos deben hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio

de que se trate. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994

SUBSIDIOS A USUARIOS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Límites. Conformación Que los concejos municipales debían crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para incorporar en el presupuesto del municipio las transferencias que a dichos fondos deben hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso. Igualmente estableció en el artículo 89.1, como presunción, que el factor aludido nunca sería superior al 20% del servicio y no se podrían incluir factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Una vez se aplicaran las fórmulas tarifarias de que trata la ley, las comisiones sólo permitirían que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. El destino de los recaudos de los factores se haría conforme al artículo 89.2. Ahora bien, el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 señaló

que las entidades a que se refiere el artículo 368 de la Constitución Política, pueden otorgar subsidios conforme con la siguiente fórmula: “99.6 La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1”. De acuerdo con lo anterior, las normas constitucionales y legales prevén un beneficio para los usuarios de servicios públicos de menores recursos, traducido en el pago subsidiado de las tarifas de manera parcial de sus consumos básicos. Este subsidio se financia una parte con la tributación que recae sobre un sector de la población (factor) y el resto con cargo a otros recursos presupuestales de las entidades públicas. NIVEL MINIMO DEL FACTOR DE APORTE SOLIDARIO DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO – El Gobierno no tiene facultad para determinarlo / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO – Límites / FACTOR DE APORTE SOLIDARIO – Es un impuesto que debe ser establecido por el Congreso Cabe preguntar si corresponde a esa metodología que el Gobierno haya

establecido, mediante la norma demandada, que para cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el nivel mínimo del factor de aporte solidario a que hace referencia el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, será el siguiente: Usuarios Residenciales de estrato 5: (50%) Usuarios Residenciales de estrato 6: (60%) Usuarios Comerciales: (50%) Usuarios Industriales (30%)” La respuesta claramente es negativa. Si bien el artículo 2 de la Ley 632 de 2000 dispuso que debía lograrse y mantenerse un equilibrio entre el monto de las contribuciones y los subsidios mediante el ajuste del porcentaje que fuera necesario, dicho ajuste y, por ende, el equilibrio debían determinarse por una metodología que establecería el Gobierno Nacional. Sin embargo, el Gobierno, mediante la norma demandada, ajustó directamente el nivel mínimo del factor sin estar facultado para ello. Conforme a las normas legales invocadas, al Gobierno le correspondía establecer una metodología, esto es, un conjunto de métodos o procedimientos, para calcular el ajuste al porcentaje del factor con el fin de lograr y mantener el equilibrio entre las contribuciones y los subsidios, pero no le correspondía ajustar directamente ese porcentaje. En efecto, el Decreto acusado fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, con el fin de dar cumplimiento al artículo 2 de la ley 632 de 2000. Y como se observa, la norma que es objeto de reglamentación, mediante la disposición acusada, estableció que el Gobierno debía determinar una metodología para ajustar el porcentaje del factor y así lograr

y mantener un equilibrio frente a los subsidios. Así mismo, la metodología radica en definir una forma o un método o serie de ellos para calcular los ingresos esperados por contribuciones y para estimar los egresos necesarios para atender los subsidios, de manera que ello dé lugar a la determinación de un porcentaje que, aplicado a las contribuciones, resulte el equilibrio esperado legalmente. Sin embargo, se repite, el Gobierno fijó unas tarifas mínimas sin ninguna metodología. Cuando el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política señala que el Presidente de la República debe ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, atiende al principio de “necesidad” y excluye la posibilidad de establecer disposiciones nuevas o exceder el alcance de la Ley. En este caso lo excedió, como quedó visto. Además, no debe perderse de vista que el “factor” es un impuesto para cuyo establecimiento debe respetarse el principio de legalidad tributaria, conforme al cual, corresponde al Congreso de la República establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente contribuciones parafiscales, en las condiciones que establezca la Ley (150 -12 C.P.). El principio de legalidad es ratificado por el artículo 338 ibídem que señala que en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Significa

lo anterior que sólo los órganos de representación popular pueden establecer los impuestos y definir los elementos esenciales de los mismos. Pero en este caso, el Ejecutivo, so pretexto del ejercicio de la potestad reglamentaria, definió el porcentaje del factor de aporte solidario o de la contribución de solidaridad sin tener competencia para ello, ya que sólo había sido facultado para fijar una metodología. CONTRIBUCIONES POR APORTE SOLIDARIO – La facultad de establecerlas la tienen los concejos municipales y distritales / SUBSIDIOS PARA USUARIOS DE SERVICIOS PUBLICOS - Las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal deben cubrir la diferencia de los subsidios que no se pudieron cubrir con los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos Cuando la norma señala que los municipios y/o distritos pueden establecer contribuciones por aporte solidario, se debe entender que esa facultad corresponde constitucionalmente (artículo 338) y legalmente (artículo 2 Ley 632 de 2000 y 2 del Decreto 1013 de 2005) a los concejos municipales y distritales y no a los alcaldes. Lo anterior, no sólo por las razones normativas expuestas, sino porque la misma norma ordena sujeción en todo caso a la metodología establecida en el decreto 1013 de 2005, o a la norma que lo modifique o adicione, que como se vio, señala que es el concejo municipal o distrital la entidad que “conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de Aporte Solidario necesario para solventar dicho faltante”. Además, en el parágrafo primero ratifica que es labor de los concejos municipales

y/o distritales expedir los acuerdos que señalen los porcentajes de contribución por aporte solidario a aplicar en el respectivo municipio y/o distrito. La Constitución Política y la ley prevén un beneficio para los usuarios de servicios públicos de menores recursos, consistente en el pago subsidiado de las tarifas, de manera parcial, de sus consumos básicos. Este subsidio se financia: una parte con la tributación que recae sobre un sector de la población (factor) y el resto con cargo a otros recursos presupuestales de las entidades públicas. Estos subsidios tienen su origen constitucional en el artículo 368 según el cual la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. Legalmente esta disposición tiene desarrollo en el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000 que dispone que en el evento de que los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal. Lo anterior no obsta para que la Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo, a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los subsidios no podrá ser inferior al 50% del

valor de los mismos. Como se observa, es clara la norma legal cuando señala que las entidades del orden nacional, departamental, distrital o municipal deben cubrir la diferencia de los subsidios que no se pudieron cubrir con los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos. El Ejecutivo excedió su facultad reglamentaria cuando dispuso que esa diferencia sería cubierta por las personas públicas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de agua, alcantarillado y aseo. De aceptarse la distinción que efectúa el reglamento implicaría considerar que en aquellos municipios donde no existan personas públicas prestadoras de los mencionados servicios públicos, no habría lugar a cubrir ese déficit en la medida en que eliminó la obligación a cargo del municipio de recurrir a su propio presupuesto para tal fin.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / LEY 632 DE 2000 – ARTICULO / DECRETO 1013 DE 2005 – ARTICULO 2

NORMA DEMANDADA: DECRETO 057 DE 2006 (12 de enero) MINISTERIO DE

AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL – ARTICULO 3

(Anulado) / DECRETO 057 DE 2006 (12 de enero) MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL – ARTICULO 5 INCISO 1 Y PARAGRAFO 1 (Anulado) / DECRETO 057 DE 2006 (12 de enero) MINISTERIO

DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL – ARTICULO 7

(Anulado) / DECRETO 2825 DE 2006 – ARTICULO 2 (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá D.C. veinticinco (25) de marzo dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-27-000-2006-00025-00(16078)

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P

Demandado: MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO

TERRITORIAL.

FALLO La Sala decide la acción pública de nulidad instaurada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. contra los artículos 3, 5 (parcial) y 7 del Decreto 057 de 2006 expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

LOS ACTOS DEMANDADOS

1. Se demandan los artículos 3, 5 (parcial) y 7 del Decreto 057 de 2006 expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que disponen: DECRETO 057 DE 2006

(enero 12)

MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO

TERRITORIAL.

Por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, y por el artículo 2 de la Ley 632 de 2000

DECRETA: ARTÍCULO 1°. ALCANCE. El presente Decreto aplica a todas las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, así como a los municipios y distritos, como entes responsables de garantizar la prestación eficiente de los mencionados servicios.

ARTÍCULO 2°. ÁMBITO DE OPERACIÓN. Para efectos del presente decreto y en desarrollo de lo previsto en el inciso 3o del artículo 2o de la Ley 632 de 2000, se entenderá como ámbito de operación la totalidad de los municipios y/o distritos donde la persona prestadora del servicio cuente con suscriptores. ARTÍCULO 3°. NIVEL MÍNIMO DEL FACTOR DE APORTE SOLIDARIO. Para cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el nivel mínimo del factor de aporte solidario a que hace referencia el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, será el que se define a continuación: Usuarios Residenciales de estrato 5: (50%) Usuarios Residenciales de estrato 6: (60%)

Usuarios Comerciales: (50%) Usuarios Industriales (30%) Artículo 4°. […] .

ARTÍCULO 5°. ESFUERZO LOCAL PARA EL OTORGAMIENTO DE SUBSIDIOS. Los Municipios y/o Distritos podrán establecer contribuciones por aporte solidario superiores al mínimo señalado en el artículo 3º del presente decreto o recurrir a las fuentes adicionales de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3º del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes, sujetándose en todo caso a la metodología establecida en el decreto 1013 de 2005 o a la norma

que lo modifique o adicione. Parágrafo 1. A partir de la fecha de publicación del presente decreto, cuando los concejos municipales y/o distritales no hayan expedido acuerdos señalando los porcentajes de contribución por aporte solidario a aplicar en el respectivo municipio y/o distrito, y hasta tanto se expida el mismo, la persona prestadora aplicará como factor de aporte solidario el mayor porcentaje entre el nivel mínimo establecido en el artículo 3º del presente decreto y aquel aplicado en sus tarifas vigentes a diciembre de 2005. Parágrafo 2. […]. ARTÍCULO 6°. Cuando no se haya logrado el equilibrio entre subsidios y contribuciones, podrán seguirse, entre otros, cualquiera de los siguientes procedimientos o su combinación, a fin de procurar el mencionado equilibrio:

1. El Alcalde municipal o distrital, podrá solicitar a la empresa prestadora que se apliquen los porcentajes de subsidios que este defina, para lo cual deberá comprometerse a cubrir los faltantes generados.

2. Las personas prestadoras podrán aplicar, como política comercial, los niveles de subsidios que, dentro de los topes establecidos en la norma vigente, consideren apropiados, para lo cual podrán establecer transiciones sin poner en riesgo su suficiencia financiera.

3. El municipio o distrito de manera conjunta con las personas prestadoras, podrá acordar alternativas para ajustar los subsidios en el tiempo, de acuerdo con las condiciones de disponibilidad de recursos.

ARTÍCULO 7°. Si, una vez aplicados los procedimientos mencionados en el artículo anterior no se lograre el equilibrio entre subsidios y

contribuciones, durante los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, las personas públicas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo asumirán dentro de su ámbito de operación, los montos que permitan lograr dicho equilibrio, tomando como referente el porcentaje de los subsidios aplicados a diciembre de 2005 en los correspondientes municipios y/o distritos.

2. Se demanda el artículo 2 del Decreto 2825 de 2006, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que modificó el artículo 7 del Decreto 057 de 2006: DECRETO 2825 DE 2006

(agosto 23) MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Por el cual se modifican los artículos 4º y 7º del Decreto 057 del 12 de enero de 2006. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, y por el artículo 2 de la Ley 632 de 2000

DECRETA: ARTÍCULO 1º. […] ARTÍCULO 2°. Modificar el artículo 7 del Decreto 057 del 12 de enero de 2006, el cual quedará así: ARTÍCULO 7°. Si, una vez aplicados los procedimientos mencionados en el artículo anterior no se lograre el equilibrio entre subsidios y contribuciones, hasta el 31 de diciembre de 2006, las personas públicas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto,

alcantarillado y aseo, asumirán dentro de su ámbito de operación, los montos que permitan lograr dicho equilibrio, tomado como referente el porcentaje de los subsidios aplicados a diciembre de 2005 en los correspondientes municipios y/o distritos”. LA DEMANDA El actor invocó como normas violadas los artículos 13, 150 numeral 12, 189 numeral 11, 287, 300 numeral 4, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política; 2 y 7 de la Ley 632 de 2000; 2 numeral 2.6, 3 numeral 3.9, 30, 74 numeral 74.2 literal “a”, 87 numerales 87.1 y 87.4, 92, 94, 148 y 163 de la Ley 142 de 1994. El concepto de la violación se puede resumir así: Exceso de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional. Violación del principio de legalidad. Adujo que mediante el artículo 3 del Decreto 057 de 2006 el Gobierno Nacional estableció el nivel mínimo del factor del aporte solidario a que se refiere el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, se facultó al Gobierno Nacional para fijar la metodología que debían seguir las empresas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo para que las contribuciones de solidaridad de los usuarios de estratos 5 y 6, y de los industriales y comerciantes pudieran contribuir a lograr el equilibrio con los subsidios que dieran las empresas a sus usuarios. En efecto, el artículo 2 de la Ley 632 de 2000 no le otorgó al ejecutivo la facultad de modificar la tarifa de la “contribución de solidaridad”, sino de fijar esa

metodología. Señaló que la metodología consiste en definir una forma de calcular los ingresos esperados por contribuciones o por aportes presupuestales y de calcular los egresos necesarios para atender los subsidios. Por ello, el ajuste de las contribuciones para pagar los subsidios es algo que debe hacerse según las circunstancias específicas de las empresas, es decir, al monto preciso de los subsidios que hayan de repartir. El propósito es alcanzar el equilibrio y no generar superávits fiscales. Sin embargo, las tarifas mínimas establecidas en la norma demandada no aseguran el cumplimiento de la Ley 632 o son apenas suficientes para lograr el equilibrio. Son tarifas rígidas, mínimas y generales que, aunque en algunos casos pueden llevar al equilibrio de la empresa, en otros pueden generar excedentes. Dijo que la Corte Constitucional en sentencias C -566 de 1995 y C – 086 de 1998 precisó que el “factor” aplicado a los usuarios de los estratos altos es de naturaleza tributaria, concretamente un impuesto, ya que es una “erogación obligatoria destinada a una finalidad pública, específica y sin contraprestación”. En consecuencia, en virtud del principio de legalidad tributaria, sólo las corporaciones de representación popular pueden establecerlo. El Consejo de Estado también ha considerado que el “factor” o “recargo tarifario” es un impuesto (Consulta de 11 de abril de 2002). Manifestó que el inciso 1 del artículo 5 del Decreto 057 de 2006 otorga a los municipios y/o distritos la facultad de establecer contribuciones de aportes solidarios superiores al mínimo señalado en el artículo 3 ibídem para conceder

subsidios, lo que viola no sólo el principio de legalidad tributaria sino el ejercicio de la potestad reglamentaria. En primer lugar, el Gobierno Nacional no puede conferir a los municipios y distritos una facultad impositiva que no tiene. Tampoco fue autorizado por la Ley 632 de 2000 para hacerlo. En segundo término, las autoridades territoriales sólo pueden establecer tributos dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en este caso, se le otorga una competencia tributaria a tales autoridades por fuera de esos límites. Señaló que el artículo 2 de la Ley 632 de 2000 concedió la facultad de fijar una metodología para determinar la forma de emplear la contribución de manera que alcance el suficiente equilibrio con los subsidios a los usuarios de los servicios públicos. Adujo que esa facultad no incluye la de indicar qué autoridades territoriales o cuáles autoridades pueden modificar las tarifas de esas contribuciones. En cuanto al parágrafo 1 del artículo 5 del Decreto 057 de 2006 manifestó que usurpa las funciones del legislador en virtud del principio de legalidad, pues otorga a las personas prestadoras de servicios públicos la facultad de modificar la tarifa de las contribuciones de solidaridad. Las normas constitucionales citadas señalan que sólo los órganos colegiados de elección popular pueden dar a una entidad pública una facultad de naturaleza tributaria. En consecuencia, el Gobierno Nacional no podía otorgar esa facultad a las entidades prestadoras de servicios públicos. Si bien los municipios pueden determinar qué estratos, del 1 al 3, pueden ser subsidiados, no pueden modificar los elementos básicos de la contribución. El Gobierno Nacional sólo tenía la facultad de establecer la metodología y no de otorgar la facultad a tales entidades

para modificar las tarifas. Respecto al artículo 7 del Decreto 057 de 2006 dijo que las personas públicas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo deberán asumir, dentro de su ámbito de operación, en caso de que no se logre el equilibrio entre subsidios y contribuciones, los montos que permitan lograr el equilibrio. Sin embargo, aplicó el numeral 89.8 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000 a sujetos diferentes de los allí indicados que son las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional (ministerios, secretarias departamentales, distritales y municipales y quizás establecimientos públicos). Adujo que si se examina el contexto de la Ley 142 de 1994 es imposible aplicar a las personas públicas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo la regla del numeral 89.8 ibídem y, menos, hacerlo de manera exclusiva. Señaló que cuando la Ley 142 de 1994 se refiere a los prestadores de servicios públicos lo hace de manera expresa e inequívoca, bien sea como “empresas” o “entidades prestadoras” o “entidad” que “presta”, pero nunca a “entidades” para referirse a las “prestadoras de servicios públicos”. Además, en la Ley 142 es claro que los subsidios provienen de las “autoridades” y las empresas son las que facilitan a los usuarios el acceso a esos servicios, pero nada más. Manifestó que en el servicio público de telefonía, por ejemplo, se dispone (numeral

74.3 de la Ley 142) que cuando los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” no tienen recursos para atender el pago de todos los subsidios debidos, el déficit resultante debe ser financiado por “ingresos ordinarios de la Nación y de las entidades territoriales”. Entonces no es razonable que el legislador haya usado esa solución para el servicio de telefonía y la haya rechazado en el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo. Enfatizó en que el artículo 368 de la Constitución Política faculta a la Nación, a los departamentos, a los distritos, a los municipios y a las entidades descentralizadas para conceder recursos en sus presupuestos para financiar subsidios. Las únicas entidades descentralizadas cuyos recursos provienen del “presupuesto” y “cuyos presupuestos” son objeto de una regulación especial en la Ley Orgánica del Presupuesto son los establecimientos públicos y algunas entidades sui generis asimiladas a ellos. Dijo que el artículo demandado establece, en consecuencia, a cargo de tales entidades prestadoras de servicios, un tributo, porque las obliga a pagar, con sus propios recursos y sin contraprestación, la diferencia entre los subsidios pagados y las contribuciones recaudadas, siendo que esa diferencia debe ser financiada con recursos de la Nación, los departamentos y los municipios. Como es un gasto al que no está obligado el sector privado, para los prestadores del sector público se les imposibilita una competencia real con ellos, pues se les dificulta lograr “suficiencia financiera” y “eficiencia económica”. Señaló que el artículo demandado obstaculiza las reglas establecidas con criterio

comercial por la Ley 142 de 1994 sobre las tarifas que pueden cobrar los prestadores de servicios públicos. Que estas reglas persiguen que las empresas puedan recuperar a través de las tarifas los costos en los que incurren, y asegurar una rentabilidad razonable a sus propietarios (numeral 87.4). Esto redunda en la supervivencia de las empresas y en la continuidad en la prestación del servicio. También persiguen que los costos que las empresas recuperan a través de sus tarifas reflejen un uso eficiente de los recursos escasos de los que disponen (suficiencia financiera). Explicó que la eficiencia económica consiste en que el régimen de tarifas procura que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo. Por lo tanto, sería contrario a tal propósito que se les permitiera a las empresas prestadoras de servicios públicos incorporar en las tarifas los costos de la financiación del déficit en subsidios. Si la empresa prestadora del servicio tiene un superávit inferior al monto del tributo que se le impone, no podrá pagar los subsidios y quedará sin recursos para financiar inversiones. Esto reducirá su capacidad de competir con las empresas privadas. Y, en el caso de que el superávit fuera suficiente para pagar los subsidios, no le quedaría capacidad de inversión y nuevamente los competidores privados le quitaran mercado. Lo anterior implica imposibilidad en la “cumplida ejecución” de la promoción de la competencia, el abuso de la posición dominante y las prácticas no discriminatorias. Manifestó que aunque el artículo 7 del Decreto 057 de 2006 fue modificado por el artículo 2 del Decreto 2825 de 2006, en cuanto al término en que se debe lograr

el equilibrio entre los subsidios y las contribuciones (31 de diciembre de 2006), se debe estudiar su legalidad así haya tenido vigencia por poco tiempo. Dijo que el artículo 2 del Decreto 2825 de 2006 es nulo por las mismas razones del artículo 7 que modificó, pues señala la misma consecuencia: las entidades prestadoras deben financiar con sus propios recursos los faltantes para lograr el equilibrio entre subsidios y contribuciones. La contestación a la demanda El Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, solicitó que se negaran las pretensiones del actor con base en los siguientes argumentos: Adujo que el artículo 3 del Decreto 057 de 2006 fue expedido en ejercicio de la facultad reglamentaria para dar cumplimiento a uno de los fines del Estado: garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio, para lo cual se deben buscar mecanismos que permitan asegurar que las personas de menores ingresos puedan acceder a los servicios públicos domiciliarios. Que en virtud de la Ley 632 de 2000 el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1013 de 2005 estableció el procedimiento para reducir el déficit existente entre el monto de las contribuciones y los subsidios de los usuarios de menores ingresos. Como se estableció que durante el periodo 2001-2004 se dio un desequilibrio entre aportes solidarios y subsidios a nivel nacional cercano a los 181.774 mil millones de pesos, según estudios de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Gobierno, con el ánimo de evitar esta situac