CE-11001-03-27-000-2006-00037-00(16108)-2013

DECRETO 779 DE 2003 - Se ajusta a derecho el artículo 1, en cuanto reconoce al locatario el derecho a deducir del impuesto de renta los intereses y o corrección monetaria o costo financiero pagado por leasing habitacional para adquisición de vivienda familiar durante el respectivo año, hasta el monto previsto en el artículo 119 del E.T. / DECRETO 779 DE 2003El aparte demandado del artículo 1 no viola los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política ni 1 de la Ley 795 de 2003, porque el Gobierno no excedió la facultad reglamentaria, sino que cumplió la finalidad del artículo 1 de la Ley 795 de 2003 […] el artículo 1° del Decreto 779 de 2003, decreto demandado, parte diciendo que el literal n) del numeral 1 del Artículo 7° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispuso que el leasing que tenga por objeto un bien inmueble destinado a vivienda será considerado para efectos tributarios como un leasing operativo para el locatario, y que, “En consecuencia, el locatario podrá deducir la parte correspondiente a los intereses y/o corrección monetaria o costo financiero que haya pagado durante el respectivo año, hasta el monto anual máximo consagrado en el Artículo 119 del Estatuto Tributario”. Pero, así mismo, en los artículos 2 y 3 dispuso el derecho de los asalariados a disminuir la base mensual de retención, con el valor efectivamente pagado por el asalariado en el año inmediatamente anterior, por concepto de intereses y/o corrección monetaria o costo financiero en virtud de un contrato de leasing que tenga por objeto un bien inmueble destinado a

la vivienda, en las condiciones previstas en el artículo 387 del E.T. Y, en el artículo 7º estipuló que también serán considerados ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional para el trabajador los retiros realizados de las cuentas de ahorro “AFC”, cuando se destinen al pago de cánones derivados de contratos de leasing habitacional o al pago del valor necesario para ejercer la opción de adquisición de la vivienda en los contratos suscritos con las entidades autorizadas por la ley. En consecuencia, para la Sala, la alternativa que escogió el gobierno nacional satisface el objetivo que se propuso el legislador al expedir la ley 795 de 2003, y al que lo conminó cumplir la Corte Constitucional. En efecto, el Decreto 779 de 2003, analizado en su integridad, promueve el uso de las cuentas “AFC” como mecanismo de ahorro y de fomento a la adquisición de vivienda, como alternativa adicional a los créditos tradicionales. De esa manera, trata como ingreso no constitutivo de renta los ingresos que cualquier contribuyente (declarante o no declarante de renta) tenga capacidad de ahorrar en las cuentas “AFC” y que destine a pagar los cánones de arrendamiento y el monto que se necesite para ejercer la opción de compra de la vivienda; permite a los locatarios, declarantes de renta, deducir la parte correspondiente a los intereses y/o corrección monetaria o costo financiero pagado en el respectivo año, hasta el monto anual previsto en el artículo 119 del E.T.; y, por último, permite a los locatarios asalariados disminuir de la base de retención en la fuente los intereses

y/o corrección monetaria pagado en virtud del leasing habitacional. En consecuencia, para la Sala no está probada la causal de nulidad por violación del artículo 1º de la Ley 795 de 2003. Por las mismas razones, no está probada la causal de nulidad por violación del numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política pues, como se vio, el gobierno nacional no excedió la facultad reglamentaria, por el contrario, cumplió el cometido que el legislador se propuso cuando expidió la Ley 795 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189 NUMERAL 11 / LEY 795 DE 2003 - ARTICULO 1 / LEY 795 DE 2003 - ARTICULO 2 / LEY 795 DE 2003 - ARTICULO 3 / LEY 795 DE 2003 - ARTICULO 7 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 119

NORMA DEMANDADA: DECRETO 779 DE 2003 (28 de marzo) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 1 (Parcial) No anulado NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: La Sala estudió la legalidad de apartes del artículo 1 del Decreto 779 de 2003, en cuanto dispone que en el leasing habitacional para adquisición de vivienda familiar el locatario puede deducir lo correspondiente a los intereses y/o corrección monetaria o costo financiero pagado durante el respectivo año, hasta el monto consagrado en el artículo 119 del E.T. La Sala negó la nulidad al concluir que, con dicha alternativa, el gobierno no violó los artículos 1 de la Ley 795 de 2003 y 189 [11] de la Carta

Política, pues no excedió la facultad reglamentaria, sino que, por el contrario, satisfizo el objetivo que tuvo el legislador al expedir la Ley 795 de 2003, esto es, propiciar condiciones óptimas para garantizar el derecho a la vivienda digna, en especial, de los afectados por el UPAC. Dijo que la norma acusada tampoco restringe el beneficio tributario del numeral 1 del artículo 127-1 del E.T., dado que la deducción de los cánones de arrendamiento pagados, en el leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda no familiar, podría proceder si se cumplen las condiciones de los artículos 107 y 127-1 del E.T. DECRETO 779 DE 2003 - El aparte demandado del art 1 no restringe el beneficio tributario del numeral 1 del art 127-1 del E.T., porque la deducción de los cánones de arrendamiento pagados en el leasing habitacional para adquisición de vivienda no familiar podría proceder si se cumplen las condiciones de los arts 107 y 127-1 E.T. / LEASING HABITACIONAL PARA ADQUISICION DE VIVIENDA FAMILIAR - Se equipara al crédito individual de vivienda, por lo que en él solo se pueden deducir los intereses, al tenor del art 119 E.T. / LEASING HABITACIONAL PARA ADQUISICION DE VIVIENDA FAMILIAR - Como no implica la existencia de un activo productivo para el contribuyente, no hay razón para que se beneficie del tratamiento excepcional del leasing operativo La Sala considera que no hay lugar a declarar la nulidad por las siguientes razones: Primero, porque los apartes demandados del artículo 1º del Decreto 779

de 2003 no prohíben aplicar el artículo 127-1 del E.T. Ese artículo se limita a reconocer el derecho del locatario a deducir “la parte correspondiente a los intereses y/o corrección monetaria o costo financiero que haya pagado durante el respectivo año, hasta el monto anual máximo consagrado en el Artículo 119 del Estatuto Tributario.” Este derecho, conforme se precisó anteriormente, se complementa con los beneficios previstos en los artículos 2, 3 y 7 y, en conjunto cumplen el cometido de la Ley 795 de 2003, en los términos precisados por la Corte Constitucional, razón por la que no es pertinente que se declare la nulidad. De otra parte, si bien es cierto que una de las alternativas por las que habría podido optar el Gobierno Nacional al momento de reglamentar el artículo 1º de la Ley 795 de 2003 era la de considerar como deducibles para los efectos del impuesto sobre la renta los cánones de arrendamiento que pagaran los locatarios; los beneficios que implementó el gobierno satisfacen el objetivo que se propuso el legislador al expedir la ley 795 de 2003, y al que lo conminó cumplir la Corte Constitucional, tal como se precisó anteriormente. De hecho, si el Gobierno hubiera previsto únicamente la deducción de los cánones de arrendamiento, solo se habrían beneficiado los locatarios contribuyentes del impuesto sobre la renta y, entonces, el decreto no habría cumplido la finalidad prevista en la Ley 795 de 2003 y exigida por la Corte Constitucional. Ahora bien, lo anterior no quiere decir que la

deducción de los cánones de arrendamiento señalados el numeral 1º del artículo 127-1 del E.T. se torne improcedente en virtud de la expedición del decreto demandado, para aquellos casos en que los cánones de arrendamiento cumplan las condiciones de los artículos 107 y 127-1 del E.T., pues podría ocurrir que, en la modalidad del leasing habitacional destinado a vivienda no familiar, el bien se utilice para generar renta a favor del locatario. Valga reiterar que la adquisición de vivienda familiar mediante leasing habitacional, o sea, para el uso habitacional y goce del locatario y de su familia (artículo 2 del Decreto 1787 de 2004), no implica la existencia de un activo productivo para el contribuyente, por lo cual no hay razón para que se beneficie del tratamiento excepcional del leasing operativo “que le quita neutralidad al leasing frente a otra forma de financiación de activos”. El leasing habitacional para vivienda familiar es equiparable al crédito individual de vivienda, y es por esto que, en éste, solo se pueden deducir los intereses al tenor del artículo 119 del E.T. En consecuencia, la deducción de los cánones de arrendamiento que paguen los locatarios sólo podría ser procedente en la medida que se cumplan las condiciones previstas en los artículos 107 y 127-1 del E.T.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 119 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 127-1

NUMERAL 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 119 / LEY 795 DE 2003ARTICULO 2 / LEY 795 DE 2003 - ARTICULO 3 / LEY 795 DE 2003 - ARTICULO

7 / DECRETO 1787 DE 2004 - ARTICULO 2

NORMA DEMANDADA: DECRETO 779 DE 2003 (28 de marzo) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 1 (Parcial) No anulado NOTA DE RELATORIA: Sobre el tratamiento tributario del leasing habitacional para adquisición de vivienda familiar se reitera Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 25 de septiembre de 2006, Expedientes Acumulados 1100103-27-000-2004-00087-00 y 2005-00011-00 (15045 y 15278), M.P. Ligia López

Díaz. LEASING FINANCIERO SOBRE BIENES INMUEBLES - El tratamiento tributario previsto en el numeral 1 del artículo 127 del Estatuto Tributario fue temporal y rigió hasta el año 2012 / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO O LEASING CON OPCION DE COMPRA - En razón de la vigencia del parágrafo 4 del artículo 127-1 del E.T., los celebrados a partir del 1 de enero de 2012 están sometidos al tratamiento tributario previsto en el numeral 2 del mismo artículo, independientemente de la naturaleza del arrendatario En cuanto a la violación del numeral primero del artículo 127-1 del E.T., la Sala precisa que ese numeral dispone lo siguiente: 1. Los contratos de arrendamiento financiero de inmuebles, cuyo plazo sea igual o superior a 60 meses; de maquinaria, equipo, muebles y enseres, cuyo plazo sea igual o superior a 36 meses; de vehículos de uso productivo y de equipo de computación, cuyo plazo sea igual o superior a 24 meses; serán considerados como un

arrendamiento operativo. Lo anterior significa, que el arrendatario registrará como un gasto deducible la totalidad del canon de arrendamiento causado, sin que deba registrar en su activo o su pasivo, suma alguna por concepto del bien objeto de arriendo. Cuando los inmuebles objeto de arrendamiento financiero incluyan terreno, la parte del contrato correspondiente al terreno se regirá por lo previsto en el siguiente numeral. (Se resalta) La Sala también precisa que el tratamiento dado al leasing financiero sobre bienes inmuebles del que trata la norma transcrita fue temporal y rigió hasta el año 2012, por las siguientes razones: El artículo 88 de la Ley 223 de 1995 adicionó el parágrafo 4º al artículo 127-1 del E.T., que dispuso lo siguiente: “PARÁGRAFO 4o. Todos los contratos de arrendamiento financiero o leasing con opción de compra, que se celebren a partir del 1o. de enero del año 2006, deberán someterse al tratamiento previsto en el numeral 2o. del presente artículo, independientemente de la naturaleza del arrendatario.” Posteriormente, el artículo 65 de la Ley 1111 de 2006 pospuso la vigencia de la medida que se implementó en el citado parágrafo 4º hasta el 31 de diciembre de 2011. Y aunque el artículo 15 de la ley 1257 de 2012 derogó el citado parágrafo 4º con el ánimo de que las operaciones de leasing financiero sobre los bienes inmuebles a los que se refiere el numeral 1º del artículo 127-1 del E.T. se sigan tratando como si fueran operaciones de leasing operativo - en el sentido de que el arrendatario podía registrar como un gasto deducible la totalidad

del canon de arrendamiento causado, sin que deba registrar en su activo o su pasivo, suma alguna por concepto del bien objeto de arriendo - la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-015 del 23 de enero de 2013, declaró inexequible la derogatoria del parágrafo 4º del artículo 127-1 del E.T., adicionado por el artículo 88 de la Ley 223 de 1995, por desconocer el principio de unidad de materia. En esas condiciones, sigue vigente el citado parágrafo 4º, lo que quiere decir, que todos los contratos de arrendamiento financiero o leasing con opción de compra, que se celebren a partir del 1o. de enero del año 2012 se someten al tratamiento previsto en el numeral 2 del artículo 127-1 del E.T., independientemente de la naturaleza del arrendatario.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 127-1 PARAGRAFO 4 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 127-1 NUMERAL 2 / LEY 223 DE 1995

ARTICULO 88 / LEY 1111 DE 2006 - ARTICULO 65 / LEY 1257 DE 2012ARTICULO 15

NORMA DEMANDADA: DECRETO 779 DE 2003 (28 de marzo) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 1 (Parcial) No anulado NOTA DE RELATORIA: Sobre la inexequibilidad del artículo 15 de la Ley 1257 de 2012, derogatoria del parágrafo 4 del artículo 127-1 del Estatuto Tributario, se cita la sentencia C-015 de 23 de enero de 2013 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-27-000-2006-00037-00(16108)

Actor: MARIA CAMILA SILVA MOGOLLON

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO FALLO La Sala decide la acción de nulidad instaurada por la ciudadana Maria Camila Silva Mogollón contra algunos apartes del artículo 1º del Decreto 779 de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 788 de 2002 y se establece el tratamiento tributario del leasing habitacional.

ANTECEDENTES LA DEMANDA La demandante solicitó declarar la nulidad de los apartes de la norma que a continuación se resaltan: “DECRETO 779 DE 2003 (Marzo 28) Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 788 de 2002 y se establece el tratamiento tributario del leasing habitacional. El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del Artículo 1° de la Ley 795 de 2003, y de los Artículos 127-1 numeral 1, 207-2 numeral 7, 383, 385 y 387 del Estatuto Tributario, DECRETA: Artículo 1°. Efectos tributarios del leasing habitacional. De conformidad con lo establecido

en el literal n) del numeral 1 del Artículo 7° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el leasing que tenga por objeto un bien inmueble destinado a vivienda será considerado para efectos tributarios como un leasing operativo para el locatario. En consecuencia, el locatario podrá deducir la parte correspondiente a los intereses y/o corrección monetaria o costo financiero que haya pagado durante el respectivo año, hasta el monto anual máximo consagrado en el Artículo 119 del Estatuto Tributario.” Normas violadas. La demandante invocó como normas violadas los artículos 1º de la Ley 795 de 2003, 1271 del Estatuto Tributario y 189, numeral 11, de la Constitución Política. Concepto de la violación. Violación del artículo 1º de la Ley 795 de 2003 y del numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política. La demandante transcribió el artículo 1º de la Ley 795 de 2003 y destacó que el literal n) de ese artículo dispone que todo establecimiento bancario organizado de conformidad con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero puede realizar operaciones de leasing habitacional que deben tener por objeto bienes inmuebles destinados a vivienda. Y que esas operaciones se considerarán leasing operativo para efectos contables y tributarios. Que, así mismo, el último inciso de esa norma precisó que el Gobierno Nacional, mediante reglamento, adoptaría las medidas que garantizaran la protección de los usuarios o locatarios de esas operaciones de leasing habitacional. Para la demandante, el artículo 1º de la Ley 795 de 2003 dispone claramente que las operaciones de leasing habitacional, desde el punto de vista contable y

tributario, se deben tomar, sin serlo, como operaciones de leasing operativo. Posteriormente, explicó la diferencia entre el leasing financiero y el leasing operativo y los efectos tributarios y contables de esas operaciones. En concreto, precisó que mientras el leasing financiero es una operación de financiamiento mediante la que la compañía de leasing adquiere el bien escogido por el locatario, el que, en calidad de tenedor, paga cánones de arrendamiento y, al final del contrato, puede ejercer la opción de compra; el leasing operativo no es una operación de financiación, sino un típico contrato de arriendo mediante el que el propietario del bien concede el goce de una cosa al arrendatario a cambio del pago de un precio o canon. En cuanto a las diferencias en materia tributaria y contable, explicó que en el contrato de leasing financiero el locatario debe registrar en la contabilidad el bien objeto del leasing como un activo y un pasivo por el valor que tenga. Que el activo así registrado se somete a los ajustes por inflación, y se deprecia y amortiza conforme con la vida útil del bien. Que, en cuanto a los cánones de arrendamiento, la parte correspondiente al capital se registra como un menor valor del pasivo, y la parte que corresponda a los intereses, se considera gasto deducible para el locatario. Que, en el contrato de leasing operativo, el locatario no debe registrar en la contabilidad el bien objeto del leasing ni como activo ni como pasivo. Y, que los cánones de arrendamiento son gastos deducibles de la renta, si cumplen los requisitos del artículo 107 del E.T. En ese contexto, puso de presente que el artículo 127-1 del E.T. dispuso que

ciertos contratos de leasing financiero se tratarían como contratos de leasing operativo, caso en el cual, el locatario de una operación de leasing financiero puede deducir la totalidad del canon de arrendamiento causado, y no debe registrar en el activo ni en el pasivo suma alguna por concepto del bien objeto del leasing, ni tampoco los cánones de arrendamiento pagados. Tratándose del leasing habitacional, puso de presente que se trata de un leasing financiero pero que en virtud del artículo 1º de la Ley 795 de 2003 se trata como un leasing operativo. Que esa fue la intención del legislador, tal como se puede apreciar, según dijo, en la exposición de motivos y en las ponencias que se rindieron a los proyectos de la citada ley en el Congreso de la República. Que, por lo tanto, el locatario del leasing habitacional tiene derecho a deducir de la renta los cánones de arrendamiento. Que, no obstante lo anterior, el artículo 1º del Decreto 779 de 2003 restringió ese derecho de los locatarios del leasing habitacional puesto que dispuso que el locatario podrá deducir la parte correspondiente a los intereses y/o corrección monetaria o costo financiero hasta el monto anual máximo consagrado en el artículo 119 del E.T. Que, por lo tanto, el artículo 1º del Decreto 779 de 2003 era parcialmente nulo puesto que vulnera el artículo 1º de la Ley 795 de 2003 y el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, este último, por violación de la potestad reglamentaria, pues el Decreto restringe el beneficio previsto en el artículo 1º de la

Ley 795 de 2003. Violación del numeral primero del artículo 127-1 del E.T. adicionado por el artículo 88 de la Ley 223 de 1995. La demandante transcribió el numeral primero del artículo 127-1 del E.T. y puso de presente que conforme con esa norma, a partir del primero de enero de 1996, ciertos contratos de arrendamiento financiero, que cumplan las condiciones de modo y plazo previstas en ese numeral, serán tratados como operaciones de arrendamiento operativo para efectos contables y tributarios. Que según los considerandos del Decreto 779 de 2003 (norma demandada), ese decreto tuvo como fin reglamentar el numeral 1 del artículo 127-1 del E.T. Que, en consecuencia, el decreto debió precisar que son deducibles los cánones de arrendamiento, pero que, por el contrario, restringió el beneficio en el sentido de disponer que sólo es deducible el componente financiero del cánon de arrendamiento, o que sólo se tomará ese valor para efectos de disminuir de la base salarial para efectos de la retención en la fuente. Que, en consecuencia, el decreto demandado era nulo por violación del numeral 1º del artículo 127-1 del E.T. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda. Como primera medida, puso de presente que la Ley 795 de 2003 y el Decreto reglamentario 779 de 2003 se expidieron como mecanismos para solventar, en parte, la crisis hipotecaria generada por el sistema UPAC, y para crear

mecanismos de financiación que, en todo caso, salvaguardaran el derecho a la vivienda de las personas naturales, especialmente, de aquellas que tuvieron que entregar sus bienes en dación de pago a las entidades crediticias. Que, para el efecto, se optó por regular beneficios tales como, tratar como rentas exentas aquellas derivas de la suscripción de los contratos de leasing habitacional y la disminución de la base de retención por salarios. Posteriormente, anunció que haría el análisis de las normas que para la parte actora eran relevantes para fundamentar la demanda. Y, en ese entendido, aludió al artículo 5º del Decreto 913 de 1993 para decir que regula el leasing operativo. Y que la demandante alegó que el artículo 1º de la Ley 795 de 2003 viola ese decreto, “pues desconoce los cánones cancelados como deducibles”. Después dijo que era procedente analizar la expresión “gasto necesario para la producción de renta” porque, según dijo, “estamos ante un leasing habitacional” y que partiendo de la esencia de ese contrato afirmó que “no es de soporte el citado artículo, ya que sus objetivos están encaminados hacia otra dirección”. A renglón seguido, agregó que era pertinente referirse al artículo 119 del E.T. Luego de transcribirlo, dijo que “si se acogiera la pretensión de la actora en aras de la aplicación del leasing operativo, y se reconociera como deducción la totalidad de los cánones de arrendamiento, se presentaría una flagrante violación al principio de igualdad frente al crédito tradicional, pues el artículo 119 reconoce solamente la deducción de intereses pagados en créditos hipotecarios, aunque

éstos no guarden relación de causalidad con la producción de renta y la actora” Concluyó, entonces, que el decreto demandado se ajustaba al artículo 119 del E.T. Sobre la violación del artículo 1º de la Ley 795 de 2003, dijo que la ley no consagró la deducción de los cánones de arrendamiento. Que la Ley 795 simplemente pretendió solucionar una necesidad de vivienda de las personas naturales que entregaron los inmuebles en dación de pago. De manera poco clara, también alegó que no se violó el numeral primero del artículo 127-1 del E.T. porque el leasing financiero está previsto para la adquisición de activos productivos de renta. Que el leasing habitacional no tiene ese propósito. Luego citó cierta sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y precisó que esa sentencia “es absolutamente clara con relación a los locatarios, pues a través de ella se reafirma que se trata de una pequeña o mediana empresa y no de una persona natural a quien va dirigido el leasing habitacional”. Que, por lo tanto, no se vulneró el artículo 127-1 del E.T. porque ese artículo no se refiere al leasing habitacional. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda. Cuestionó que la apoderada del Ministerio de Hacienda se limitara a explicar la Ley 795 de 2003. Refutó lo dicho en la contestación de la demanda en el sentido de que los cánones pagados en el leasing habitacional no eran necesarios para la producción de la renta, pues insistió en que fue la Ley 795 de 2003 la que equiparó el leasing habitacional a un leasing operativo, para efectos contables y tributarios,

equiparación que implicó el derecho de los locatarios a deducir de la renta los cánones de arrendamiento. La apoderada de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público dijo que los locatarios del leasing habitacional se ubicaban “bajo los parámetros del artículo 119 del E.T.”, y, por tanto, reiteró que no era procedente imputar el total de los cánones de arrendamiento, porque los inmuebles no generaban renta y no le eran aplicables los principios del artículo 107 del E.T. Agregó que conforme con el Decreto 1787 de 2004, que reglamentó el artículo 1º de la Ley 795 de 2003, hay dos modalidades de leasing habitacional, el previsto para la adquisición de vivienda familiar y el previsto para la adquisición de vivienda no familiar. Explicó que la diferencia entre una y otra modalidad radica en el destino que se le da a la vivienda, ya que en la primera el locatario adquiere un bien para utilizarlo como habitación y por tanto no produce renta, en tanto que en la segunda se destina a su explotación económica. Sostuvo que, por lo anterior, quienes celebran contratos de leasing habitacional sobre viviendas destinadas a generar rentas se rigen por las disposiciones generales del impuesto sobre la renta y, por tanto, son imputables a los ingresos productores de renta los costos y deducciones, siempre y cuando se cumplan los presupuestos previstos en la ley. Que, por el contrario, el artículo 1º del Decreto 779 de 2003 hace alusión al leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda sin ánimo de explotación, y que sobre esta modalidad de contratos se aplica el artículo 119 del

E.T., es decir que tiene el tratamiento de una deducción especial. El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda. Manifestó que el tratamiento fiscal del contrato de leasing tiene estrecha relación con el uso de los bienes adquiridos con la producción de renta. Dijo que el artículo 1º de la Ley 795 de 2003 tiene como finalidad beneficiar a los locatarios interesados en adquirir vivienda y que por esa razón la reglamentación demandada tenía sustento en el artículo 119 del E.T., según el cual, son deducibles los intereses pagados en créditos hipotecarios, así no tuvieran relación de causalidad con la actividad productora de renta, al asimilar el costo financiero del contrato leasing a los costos en que se incurren en otros sistemas de financiación de vivienda. Concluyó que como no se trata de un leasing operativo sobre un inmueble destinado a producir renta, no se cumplen los presupuestos del artículo 107 del E.T. para que el gasto que representa el canon sea deducible en su totalidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide si es nulo, parcialmente, el artículo 1º del Decreto 779 de 2003, “Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 788 de 2002 y se establece el tratamiento tributario del leasing habitacional.” Para el efecto, hará el análisis a partir de las causales de nulidad propuestas. De la violación del artículo 1º de la Ley 795 de 2003, del numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política y del artículo 127-1 del E.T. El artículo 1º de la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, adicionó el literal n) al numeral 1 del artículo 7º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que enlista las facultades que tiene todo establecimiento bancario organizado de conformidad con ese estatuto. De manera que, a tales establecimientos bancarios se les otorgó la siguiente facultad adicional a las que ya tienen: “n) Realizar operaciones de leasing habitacional las cuales deben tener por objeto bienes inmuebles destinados a vivienda. Estas operaciones se considerarán leasing operativo para efectos contables y tributarios. Para el desarrollo de esta operación los Establecimientos Bancarios deberán dar prioridad a los deudores de créditos de vivienda que hayan entregado en dación de pago el respectivo bien inmueble. Lo anterior siempre y cuando tales personas naturales, cumplan los requisitos legales mínimos relacionados con el respectivo análisis del riesgo crediticio. En el reglamento que expida el Gobierno Nacional en desarrollo del presente artículo, adoptará medidas que garanticen la protección de los usuarios o locatarios.” (Resaltado no hace parte de la norma). Sea lo primero precisar que, para la parte actora, dado que el artículo 1º de la Ley 795 de 2003 dispone que las operaciones de leasing habitacional1 se consideran leasing operativo para efectos contables y tributarios, la consecuencia que se deriva de ese tratamiento implica que los cánones de arrendamiento que el locatario paga por el leasing habitacional son deducibles del impuesto sobre la renta, y que así debió disponerse en el decreto demandado. La DIAN, por su parte, puso de presente que el artículo 1º de la Ley 795 de 2003

tiene su origen en la crisis del sistema UPAC y en la dación en pago a favor de las entidades crediticias que tuvieron que hacer muchas personas de sus viviendas, a raíz de que no pudieron seguir pagando los créditos hipotecarios. Vistos los antecedentes del decreto demandado, remitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público2, se aprecia que para el Gobierno era clara la 1 “Decreto 777 del 2003, Por medio del cual se reglamentan las operaciones de leasing habitacional previstas en el artículo 1° de la Ley 795 de 2003. Artículo 2º. Operación de leasing habitacional. Se entiende por operación de leasing habitacional, el contrato de leasing financiero mediante el cual una