CE-11001-03-27-000-2007-00011-00(16467)-2010

CONTRIBUYENTES DEL REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL – Incluyen las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro extranjeras / SOCIEDADES EXTRANJERAS – Son contribuyentes sin importar su naturaleza / REGLA DE HERMENEUTICA – Aplicación / SOCIEDADES EXTRANJERAS – No existe incompatibilidad entre los artículos 19 y 20 del Estatuto Tributario El artículo 19 del estatuto Tributario es claro en cuanto reguló a favor de las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo lucro un régimen tributario especial. Para el efecto, deben cumplir las condiciones establecidas en los tres literales. Habida cuenta de que la norma no distingue que debe tratarse exclusivamente de corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro nacionales, la Sala considera que no es razonable excluir de ese régimen a las entidades extranjeras que acrediten que cumplieron los tres requisitos previstos en la norma. Como se puede apreciar, el artículo 20 del Estatuto Tributario está dirigido a regular el régimen tributario de las sociedades y las entidades extranjeras de cualquier naturaleza. Si se interpreta de manera exegética la norma, es claro que está referida a todo tipo de entidades extranjeras, sin distinción de ninguna índole. Por lo tanto, el intérprete no tendría razones para entrar a hacer distinciones. Sin embargo, si se aplica la misma regla de hermenéutica jurídica al artículo 19 del E.T., también es dable colegir que esa norma no distingue entre corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de

lucro, nacionales y extranjeras. En ese contexto, en el entendido de que el numeral 1º del artículo 19 del E.T. también está referido a las entidades extranjeras sin ánimo de lucro, se advertiría una presunta incompatibilidad entre esa disposición y el artículo 20 del E.T., pues mientras con el artículo 19 las entidades extranjeras que cumplan los requisitos ahí establecidos podrían acceder al régimen tributario especial, con el artículo 20 tales entidades tributarían únicamente sobre sus rentas de fuente nacional, pero bajo el régimen tributario general. Para solucionar esa presunta incompatibilidad, el demandante invocó la regla de hermenéutica jurídica prevista en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887. Según esta regla, si en los códigos que se adopten se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las siguientes reglas: La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior. Sobre el particular, la Sala considera que tanto el numeral 1º del artículo 19, como el artículo 20 del E.T., son normas especiales. Sin embargo, para la Sala, las dos disposiciones no son incompatibles y por lo mismo, no es pertinente aplicar el artículo 5º de la Ley 57 de 1887. Y, considera que las dos normas no son incompatibles, porque cuando el artículo 20 del E.T. establece que incluso las entidades extranjeras de cualquier naturaleza son contribuyentes del impuesto sobre la renta, también prevé que son responsables

únicamente en relación a la renta y ganancia ocasional de fuente nacional.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 19 / ESTATUTO TRIBUTARIO ARTICULO 20 / LEY 57 DE 1887 - ARTICULO 5

INGRESOS DE FUENTE NACIONAL – Enunciación / GANANCIA OCASIONAL – Son los contemplados en los artículo 300 a 310 del Estatuto Tributario / SOCIEDADES EXTRANJERAS – Ingresos que perciben / ONGD – Ingresos que perciben / CONVENIOS DE COOPERACION INTERNACIONAL – Ingresos / ENAJENACION DE BIENES MATERIALES O INMATERIALES UBICADOS EN EL PAIS – Son ingresos de fuente nacional / ENTIDADES EXTRANJERAS SIN ANINO DE LUCRO – Si en desarrollo de su objeto social obtienen ingresos y ganancia ocasional de fuente nacional son contribuyentes del impuesto sobre la renta El artículo 24 del E.T. dispone que se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales o inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. También constituyen ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación. A renglón seguido, la norma enlista, a título enunciativo, los ingresos que se consideran de fuente nacional. Por otra parte, se consideran ingresos constitutivos de ganancia ocasional, los contemplados en los artículos

300 a 310 del E.T., salvo cuando hayan sido taxativamente señalados como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional en el Título I, del libro Primero del Estatuto Tributario. En ese contexto, lo razonable es preguntarse si las entidades extranjeras que desarrollan las actividades previstas en el numeral 1º del artículo 19 del E.T., sin ánimo lucrativo, están facultadas para percibir rentas de fuente nacional, en los términos del artículo 24 del E.T. y rentas por concepto de ganancia ocasional de fuente nacional, en los términos de los artículos 300 a 310 del E.T. La Sala considera que no existe una respuesta categórica a esa pregunta, porque la fuente de los ingresos de las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, sean nacionales o extranjeras, en parte, pueden ser las donaciones o aportes que reciban de terceros, pero también, los recursos propios que obtengan en desarrollo de su objeto social. Precisamente, en el Manual de Acceso a la Cooperación Internacional de Fuentes No Oficiales de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional se indica que el origen de los recursos de las ONGD (Organizaciones No Gubernamentales para el Desarrollo) puede ser: Público (De origen centralizado) Público (De origen descentralizado) Privado (Empresa) Privado (Fundación) Privado (Individuales) Recursos propios Mixtos. Además, esa variedad de fuentes de ingreso puede tener origen en el exterior, como en el territorio nacional. Y, aún tratándose de fuentes que tengan origen en el territorio nacional, no es pertinente afirmar, categóricamente, que todos los recursos que ejecutan las entidades

extranjeras sin ánimo de lucro, en proyectos de desarrollo social en Colombia, se derivan de las actividades enlistadas en el artículo 24 del Estatuto Tributario y que, además, forman parte del patrimonio de esa entidad. Tal es el caso de los recursos de los respectivos presupuestos que, en virtud de convenios de cooperación internacional, el gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal puede apropiar para la ejecución conjunta de los proyectos de desarrollo social. No se podría decir lo mismo de los ingresos que la entidad extranjera sin ánimo de lucro obtenga, en virtud de la enajenación de bienes materiales o inmateriales ubicados en el país al momento de la enajenación, a cualquier título. Estos ingresos, en la medida en que cumplirían los presupuestos del artículo 24 del E.T., tributarían como ingresos de fuente nacional. Por lo tanto, si en desarrollo del objeto social, las entidades extranjeras sin ánimo de lucro generan ingresos y ganancia ocasional de fuente nacional, en los términos del E.T; de conformidad con el artículo 20 ibídem, tales entidades se consideran contribuyentes del impuesto sobre la renta, únicamente respecto de esos ingresos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 24 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 20

INGRESOS Y GANANCIA OCASIONAL DE ENTIDADES EXTRANJERAS SIN ANIMO DE LUCRO – Al fijar la DIAN la tarifa del 33 por ciento vulnera el derecho de la igualdad / DERECHO A LA IGUALDAD EN ASUNTOS FISCALES – Aplicación / REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL – Al excluir a las

entidades sin ánimo de lucro extranjeras se vulnera el derecho de igualdad / TARIFA DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA SOCIEDADES NACIONALES O EXTRANJERAS – Se aplica a la sociedades extranjeras de cualquier naturaleza que tengan ánimo lucrativo / SOCIEDADES EXTRANJERAS SIN ANIMO DE LUCRO – No se les aplica la tarifa del impuesto sobre la renta del 33 por ciento Los conceptos no se ajustan a derecho en cuanto interpretan que esos ingresos de fuente nacional tributan a la tarifa general del 33%, porque una interpretación sistemática y finalista de los artículos 19, 20, 240, 356 a 364 del E.T. permite concluir que si esos ingresos de fuente nacional que perciben las entidades extranjeras, se perciben en desarrollo de las actividades de que trata el literal a) del numeral 1 del artículo 19 del E.T. y se reinvierten totalmente en la actividad de su objeto social, conforme al literal c) de la misma disposición, esos ingresos pueden tratarse como beneficio neto o excedente exento del impuesto sobre la renta, si se destina directa o indirectamente en el año siguiente a aquel en el cual se obtuvo en programas de interés general (lit b) del numeral 1 del artículo 19 del Estatuto Tributario). En caso de que no se reinviertan, se someterán a la tarifa del 20%, al tenor del artículo 356 del E.T. Esta interpretación permite gravar, en igualdad de condiciones, a las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, sean nacionales o extranjeras. La Corte Constitucional ha considerado que el derecho constitucional de la igualdad, aplicado a asuntos

fiscales, debe ser respetado por el legislador al momento de crear nuevas obligaciones tributarias, ya que constituye “claro límite formal y material del poder tributario estatal y, por consiguiente, las reglas que en él se inspiran se orientan decididamente a poner coto a la arbitrariedad y a la desmesura”. Así mismo, ha precisado que la igualdad implica el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis, criterio que ha acogido para declarar la inconstitucionalidad de normas tributarias que prevén exenciones que no responden a un criterio objetivo de diferenciación y que, por lo tanto, resultan discriminatorias. Para el caso concreto, la Sala considera que la interpretación que hizo la DIAN no es razonable, porque conlleva la exclusión del beneficio al régimen tributario especial de las entidades extranjeras sin ánimo de lucro, de manera injustificada. En efecto, el numeral 3 del Oficio 029329 del 27 de abril de 1998 no justificó la exclusión del beneficio, pues ese oficio se limitó a señalar qué son las personas jurídicas extranjeras y a repetir lo que establece el artículo 20 del E.T., para concluir, sin análisis alguno, que no es posible aplicarles el régimen tributario especial. El oficio 79988 del 1 de noviembre de 2005, por su parte, reconoce que las organizaciones no gubernamentales extranjeras son “entidades que en su estructura y funcionamiento articulan la esfera de los negocios, la recepción de donaciones y el sector sin ánimo de lucro, basado en un principio

fundamental de primacía del bien común” (negrilla y cursiva fuera de texto). Como se puede apreciar, el artículo 240 del Estatuto Tributario regula la tarifa del impuesto sobre la renta que se aplica a las sociedades nacionales y extranjeras. Y, aunque esa norma también hizo referencia a las entidades extranjeras de cualquier naturaleza, una interpretación razonable de la norma permite inferir que la intención del legislador fue unificar la tarifa del impuesto sobre la renta de las personas jurídicas que desarrollan actividades con ánimo lucrativo, sea cual sea la naturaleza de su constitución (sociedades anónimas, limitadas o las formas asociativas que regulen leyes foráneas) e independientemente de si son nacionales o extranjeras. Lo importante es que si esas personas jurídicas tributan en Colombia, lo hacen en las mismas condiciones. De hecho, la modificación que se hizo mediante la Ley 1111 de 2006, en la redacción del artículo 240 del E.T., permite inferir, con mayor claridad, que cuando la norma dispone “incluidas las sociedades y otras entidades extranjeras de cualquier naturaleza”, el participio “incluidas”, está ligado a la frase que le precede y que hace referencia a las sociedades anónimas, limitadas y a los demás entes asimilados a unas y otras. De manera que las entidades extranjeras de cualquier naturaleza a que se refiere el artículo 240 del E.T., son las asimiladas en Colombia a las sociedades anónimas, limitadas y demás entes de la misma naturaleza. En consecuencia, no es el artículo 240 del E.T., el que permite inferir que el numeral 1 del artículo 19 del E.T. no se les aplica a las entidades sin ánimo de lucro extranjeras.

FUENTE FOMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 240

PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA – Interpretación del artículo 20 del Estatuto Tributario / ONG SIN ANIMO DE LUCRO – Sus ingresos son diferentes al de las entidades con fines lucrativos / REGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL – A él se encuentran sometidas las entidades extranjeras sin ánimo de lucro Para el caso objeto de análisis, el artículo 20 del E.T. no es claro, porque para llegar a una interpretación razonable y ajustada al principio de equidad tributaria, era necesario precisar, mediante una interpretación sistemática y finalista, el concepto de entidades extranjeras de cualquier naturaleza, el de rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y el de organizaciones internacionales no gubernamentales. Así mismo, era necesario tener en cuenta que la fuente de los ingresos de las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro es diferente al de las entidades que se constituyen con fines lucrativos, y que unas y otras operan de diferente manera en el territorio nacional. En consecuencia, por las razones expuestas se anularán los conceptos demandados, en cuanto interpretaron que las entidades extranjeras sin ánimo de lucro que cumplen los requisitos previstos en el numeral 1 del artículo 19 del E.T. tributan sobre las rentas de fuente nacional a la tarifa de las sociedades nacionales y extranjeras que persiguen fines lucrativos, al tenor de los artículos 20 y 240 del Estatuto Tributario, siendo lo jurídico que tributen sobre las rentas y ganancia ocasional de fuente nacional pero en las condiciones previstas para el régimen tributario

especial, conforme con los artículos 356 a 364 del E.T.

NORMAS DEMANDADAS: CONCEPTO 079988 DE 2005 (1 de noviembre) DIAN – ANULADO / CONCEPTO 83023 DE 2006 (26 de septiembre) DIAN – ANULADO / CONCEPTO 029329 DE 1998 (27 de abril) DIAN – ANULADO INCISO CUARTO

NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-27-000-2007-00011-00(16467)

Actor: JORGE EDUARDO VARGAS MONCALEANO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide la acción pública de nulidad instaurada por el señor JORGE EDUARDO VARGAS MONCALEANO contra los Conceptos No. 079988 del 1º de noviembre de 2005 y 83023 del 26 de septiembre de 2006, expedidos por la Oficina Jurídica de la DIAN, y contra el inciso cuarto, numeral 3º del Concepto 029329 del 27 de abril de 1998, proferido por la Oficina Nacional Normativa y

Doctrina de la DIAN:

1. Numeral 3º del Oficio 029329 del 27 de abril de 1998, expedido por la

Oficina Nacional Normativa y Doctrina de la DIAN: “PROBLEMA JURÍDICO Cuáles beneficios tributarios están previstos en Colombia para las

personas jurídicas nacionales y extranjeras sin ánimo de lucro?

RESPUESTA

3. Personas jurídicas extranjeras sin ánimo de lucro, con domicilio secundario en Colombia (oficina) (…) Así las cosas, cabe afirmar que las entidades extranjeras sin ánimo de lucro con domicilio secundario en Colombia, que no estén exoneradas del pago del impuesto sobre la renta, en su calidad de contribuyentes del impuesto sobre la renta previstos expresamente como tales en una norma especial (artículo 20 del Estatuto Tributario), deben determinar su renta gravable y el impuesto a cargo a la tarifa del 35%, conforme a las normas generales previstas para todos los contribuyentes declarantes (artículos 26 y demás normas concordantes del Estatuto Tributario), sin que les sea posible aplicar el régimen tributario especial previsto para algunas entidades sin ánimo de lucro (artículo 19, 356 a 364 del Estatuto Tributario, Decreto 124 de 1997).

2. Oficio No. 079988 del 1º de noviembre de 2005, expedido por la Oficina Jurídica de la DIAN: “TEMA: Impuesto sobre la renta y complementarios.

DESCRIPTORES: Organizaciones No gubernamentales Internacionales (…) El concepto de Organizaciones No Gubernamentales (ONG) encuentra diversas acepciones en el ámbito nacional e internacional, desde aquella propuesta por la ONU según la cual se trata de “organizaciones voluntarias de ciudadanos sin ánimo de lucro nacional o internacional”, hasta las que restringen el universo de ONG solamente a aquellas que tengan por objeto

promover y realizar planes de desarrollo social. No obstante no estar taxativamente definida en nuestra normatividad nacional la figura de la ONG como tal, encontramos que existe una definición que permite visualizar en forma clara la naturaleza jurídica de este tipo de asociaciones como “formas asociativas, principalmente de carácter privado, con personería jurídica y de naturaleza no lucrativa de la sociedad civil, que trabajan a favor del bien común atendiendo necesidades sociales”. (Boletín 1 de la Cámara de Comercio Denali-Procali de junio de 1.999, llamada OJO AVIZOR Urbano y Social). Se trata, entonces, como ha sostenido este Despacho en anteriores oportunidades, de entidades que en su estructura y funcionamiento articulan la esfera de los negocios, la recepción de donaciones y el sector sin ánimo de lucro, basado en un principio fundamental de primacía del bien común. En tal sentido, al constituirse como entidades sin ánimo de lucro, deben cumplir las obligaciones que les atañe a estas entidades en relación con el impuesto sobre la renta, actuar como agentes de retención cuando efectúen pagos o abonos en cuenta y cobrar el IVA cuando ejecuten hechos generadores del impuesto. En todo caso, si existen tratados o convenios internacionales, se debe actuar conforme a lo preceptuado en ellos. Sobre el tema del régimen impositivo aplicable a estas entidades, es pertinente observar lo señalado en el Concepto 029329 de 27 de abril de 1998: (…) De esta manera, si una entidad sin ánimo de lucro extranjera, únicamente recibe ingresos de fuente extranjera, no es contribuyente del impuesto sobre

la renta en Colombia, acorde con lo dispuesto por el artículo 20 del Estatuto Tributario, el cual preceptúa que las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza, únicamente son contribuyentes en relación con su renta y ganancia ocasional de fuente nacional, salvo que, en este último caso, estén exoneradas del pago del impuesto por convenios internacionales conforme con lo dispuesto por el artículo 233 ibidem (sic), o por el derecho interno. El artículo 240 del Estatuto Tributario, dispone que la tarifa del 35% del impuesto sobre la renta se aplica a la renta gravable de las sociedades extranjeras de cualquier naturaleza y a cualesquiera otras entidades extranjeras, se reitera, sobre sus ingresos de fuente nacional. En consecuencia, las entidades sin ánimo de lucro extranjeras, tributariamente no se clasifican dentro del régimen tributario especial previsto en el artículo 19 del Estatuto Tributario, pues no existe norma interna que las clasifique dentro de ese régimen. En cuanto a la obligatoriedad de declarar para las entidades o personas extranjeras, el Concepto 092096 de 1998, abordó el tema así: (…)”

3. Oficio 83023 del 26 de septiembre de 2006, expedido por la Oficina

Jurídica de la DIAN:

“TEMA: IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y

COMPLEMENTARIOS

DESCRIPTOR: ENTIDADES SIN ANIMO (sic) DE LUCRO (…) Para efectos de estudiar los argumentos planteados, se procede a transcribir y analizar el artículo 20 del Estatuto Tributario: (…) De acuerdo con el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 57 de 1987, la

disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general, situación que no se presenta en el caso en estudio ya que si bien las normas que hacen referencia al régimen especial del impuesto sobre la renta son una excepción al régimen general de este impuesto, el artículo 29 del Estatuto Tributario también es una norma especial dirigida a las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza. En efecto, el referido artículo 20 del Estatuto Tributario es claro al indicar cual (sic) es el régimen que debe aplicarse a las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza, afirmando que es el correspondiente al de las sociedades anónimas nacionales. Es evidente entonces la especialidad de la norma al estar dirigida a un determinado universo de contribuyentes excluyendo de manera implícita la posibilidad de aplicar a éstos cualquier régimen diferente al de las sociedades anónimas. De acuerdo con lo manifestado, si bien los Conceptos Nros. 079988 de 2005 y 029329 de 1998, hacen referencia a sociedades extranjeras con domicilio secundario en Colombia, el sustento de los mismos en el artículo 20 del Estatuto Tributario constituye un argumento jurídico suficiente que hace manifiesta la prohibición de aplicar el régimen especial del impuesto sobre la renta para sociedades y entidades extranjeras, así se trate de sucursales, oficina de representación o cualquiera otra. En cuanto a la aplicación del artículo 471 del Código de Comercio, es de anotar que si bien la legislación comercial impone a las sociedades extranjeras la obligación de establecer sucursal en Colombia cuando realicen actividades permanentes en el país, el cumplimiento de tal deber no

conlleva el desconocer su carácter de sociedad extranjera ni mucho menos soslayar las obligaciones fiscales impuestas a estas de manera expresa por el legislador. Así mismo, no resulta procedente aludir al concepto de fundaciones contenido en el artículo 633 del Código Civil con el fin de cobijar a las sociedades extranjeras con el régimen especial del impuesto sobre la renta, puesto que, como ya quedo (sic) establecido, el artículo 20 del Estatuto Tributario es enfático al establecer que el régimen aplicable a las sociedades extranjeras, sin importar su naturaleza, es el de las sociedades anónimas. Cabe anotarse que el texto del artículo 20 del Estatuto Tributario es suficientemente claro cuando indica el régimen tributario de las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza, siendo pertinente traer a colación el artículo 27 del Código Civil: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. En consecuencia no es procedente invocar una supuesta inequidad entre entidades sin ánimo de lucro extranjeras respecto de las nacionales ni las normas que regulan el régimen tributario especial del impuesto sobre la renta con el fin de justificar el desconocimiento del expreso mandato contenido en el artículo 20 del Estatuto Tributario, esto es, el sometimiento de las entidades y sociedades extranjeras al régimen del impuesto sobre la renta aplicable a las sociedades anónimas nacionales, que es lo dispuesto por el legislador. Por lo anterior se confirman los Conceptos Nros. 79988 del 1 de noviembre de 2005, y 29329 del 27 de abril de 1998.

(…)” ANTECEDENTES PROCESALES LA DEMANDA La parte actora invocó como normas violadas las siguientes: - Numeral 1º del artículo 19 del Estatuto Tributario - Artículos 13 y 29 de la Constitución Política El concepto de violación se resume así: El demandante adujo que el numeral 1º del artículo 19 del E.T. fija taxativamente los requisitos para que las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro estén cobijadas por el Régimen Tributario Especial. Manifestó que la DIAN, en los conceptos acusados, dio un alcance diferente al que se desprende del texto del artículo 19 del E.T., toda vez que excluye del régimen tributario especial a las entidades extranjeras sin ánimo de lucro con sucursal en Colombia, simplemente por tener su domicilio principal en el exterior. Dijo que si las fundaciones cumplen con los requisitos previstos en el artículo 19 del E.T., pueden sujetarse al Régimen Tributario Especial, sin importar si son o no sucursales de una entidad extranjera. Que cuando la DIAN exige requisitos no previstos en el artículo 19 del E.T., para negar la inclusión de una sucursal de una entidad extranjera sin ánimo de lucro, viola los artículos 19 del E.T., 27 del Código Civil y 13 y 19 de la Constitución Política. Explicó que los artículos 20, 21 y 240 del E.T. no excluyen a las entidades extranjeras del régimen tributario especial. Dichos artículos, dijo, determinan de manera general que las entidades extranjeras tributan únicamente sobre sus ingresos de fuente nacional a la tarifa general de las sociedades.

A juicio de la demandante, de los artículos 20 y 21 del E.T. se infiere que las entidades extranjeras que no puedan incluirse en el régimen tributario especial previsto en el artículo 19, deben tributar bajo el régimen general a la tarifa de las sociedades anónimas. Agregó que el artículo 240 del E.T. fija una tarifa única de renta para sociedades y entidades extranjeras de 34 % para el año 2007 y de 33 % para los años 2008 y siguientes. Sin embargo, añadió, tal situación no impide que las sociedades ubicadas en Zona Franca puedan aplicar el artículo 240-1 del E.T., que consagra una tarifa especial de renta del 15%. El artículo 240 del E.T. no impide que las sucursales de fundaciones extranjeras que cumplan con los requisitos del artículo 19 del E.T., puedan pertenecer al Régimen Tributario Especial. Consideró que si los artículos 19 y 20 del E.T. tuvieran la misma generalidad, el artículo 19 debe aplicarse de preferencia a los artículos 20 y 21, porque éstos últimos fueron incluidos en el E.T. por el Decreto 624 de 1989, mientras que el artículo 19 fue incluido por el artículo 8 de la Ley 863 de 2003. Frente al argumento de que “las entidades sin ánimo de lucro extranjeras, tributariamente no se clasifican dentro del régimen tributario especial previsto en el articulo 19 del estatuto tributario, pues no existe norma interna que las clasifique dentro de ese régimen”1, dijo que la norma interna que clasificaría a las entidades

sin ánimo de lucro en el Régimen Tributario Especial es el mismo artículo 19 del E.T. Este artículo, añadió, fija las condiciones para que las entidades sin ánimo de lucro puedan tributar conforme al Régimen Tributario Especial, sin importar si son extranjeras o no. Por el contrario, dijo, no existe norma expresa que impida tal situación. Manifestó que se vulneran los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, porque la DIAN, mediante los conceptos acusados, excluye a las sucursales de entidades extranjeras del Régimen Tributario Especial, al exigir requisitos no previstos en el artículo 19 del E.T. Añadió que no existe una razón de peso que fundamente el hecho de que las entidades extranjeras sin ánimo de lucro no puedan tributar bajo el Régimen Tributario Especial. Por tanto, no debe existir un trato diferencial en cuanto al régimen tributario aplicable a una fundación nacional y a una sucursal de fundación extranjera, toda vez que el fin que persiguen las dos es el mismo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UAE DIAN contestó la demanda y se opuso a las pretensiones del accionante. Dijo que la Ley impone una limitación en materia de rentas gravadas, con el fin de favorecer a las personas naturales o jurídicas sin residencia en el país, pero, a su vez, no puede otorgarles un beneficio que sólo aplica para las entidades nacionales sometidas al control del Estado colombiano, en cuanto a la reinversión 1 Concepto 079988 de 2005. de la totalidad de sus rentas, para coadyuvar al cumplimiento de los objetivos

sociales. Manifestó que el artículo 12 del E.T. señala que las sociedades y entidades nacionales son gravadas tanto sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional como sobre las que se originen de fuente extranjera. A su vez, dijo, las sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y su régimen tributario es el de las sociedades anónimas, tal como lo dispone el artículo 20 del E.T. Precisó que conforme con el artículo 20 del E.T., a las sociedades y entidades extranjeras se les aplica el régimen tarifario de las sociedades anónimas, sin hacer distinción alguna. Dijo que una interpretación correcta que compatibilice los artículos 19 y 20 del E.T., consiste en que mientras que el artículo 19 se refiere a entidades nacionales, el artículo 20 se aplica a las entidades extranjeras. Consideró un contrasentido y de falta de lógica que se interprete que el artículo 19 se refiere a entidades extranjeras y el 20, igualmente, a sociedades y demás entidades extranjeras. En cuanto a la supuesta violación del principio de igualdad, afirmó que el legislador definió claramente el tratamiento tributario de las sociedades y demás entidades nacionales y extranjeras. Que el hecho de que las entidades sin ánimo de lucro, sujetas al régimen tributario especial, tengan un tratamiento diferencial en atención a si son nacionales o extranjeras, supera el llamado “test de razonabilidad”. La razonabilidad, a juicio de la DIAN, se da por la circunstancia de que frente a las sociedades extranjeras, el Código de Comercio exige la constitución de una

sucursal en Colombia, lo que facilita el control sobre el desarrollo de su objeto social. En cambio, cuando se trata de corporaciones, fundaciones u otras entidades extranjeras, al no participar de la esencia de las sociedades, no están obligadas a cumplir con el requisito de la sucursal. Las anteriores razones, aclaró, condujeron al Legislador a establecer en el artículo 20 del E.T., q