CE-11001-03-27-000-2007-00031-00(16650)-2010

CONTRIBUCIONES ESPECIALES – Una favor de las Comisiones de Regulación y otra a favor de las Superintendencias / BASE GRAVABLE DE LAS CONTRIBUCIONES ESPECIALES – Está constituida por los gastos de funcionamiento La Ley 142 de 1992 “Ley de servicios públicos domiciliarios” estableció en su artículo 85 dos contribuciones especiales a cargo de las entidades sometidas a regulación, control y vigilancia de las Comisiones de Regulación y de las Superintendencias: una a favor de las Comisiones de Regulación, con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que prestan, y otra a favor de las Superintendencias, para recuperar los costos de control y vigilancia en que incurren. Conforme al anterior artículo, la base gravable de las contribuciones especiales está constituida por los “gastos de funcionamiento”, asociados al servicio de regulación de la entidad contribuyente, obtenidos en el año anterior al que se hace el cobro. En cuanto a la tarifa, el precepto mencionado dispone que tendrá como límite máximo el 1% del valor establecido para cada ente vigilado como base gravable del tributo. La contribución se calculará sobre la información contenida en los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, sin que en ningún caso pueda sobrepasar el 1% del valor determinado como base impositiva.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1992 – ARTICULO 85

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION SSPD-2005-13000-11765 DE 2005 (17 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSARTÍCULO 2 NUMERAL 1 ANULADOS PARCIALMENTE / RESOLUCION SSPD2005-13000-11765 DE 2005 (17 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - ARTICULO 2 NUMERAL 3 ANULADOS PARCIALMENTE / RESOLUCION SSPD-2005-13000-11765 DE 2005 (17 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSNUMERAL 2 PARCIAL ANULADOS GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Alcance del concepto / GASTOS PENSIONALES – Hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad de servicios públicos domiciliarios / BASE GRAVABLE – Tiene en cuenta los gastos pensionales El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 ibídem establece que la base gravable de las contribuciones especiales, a cargo de los entes sujetos a ellas, está conformada por los gastos de funcionamiento de las entidades sometidas a regulación de las Comisiones de Regulación y al control y vigilancia de las Superintendencias (entre estas la de Servicios Públicos). En relación con el alcance del concepto “gastos de funcionamiento”, esta Sección, en reiteradas oportunidades, ha concluido que se refiere a “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse

aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.” Ahora bien, en relación con los gastos pensionales, la Sección ha concluido que éstos sí hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad de servicios públicos domiciliarios y, por tanto, hacen parte de la base para liquidar la contribución del artículo 85 de la Ley 142 ibídem.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los gastos pensionales como base para liquidar la contribución especial se cita sentencia de 17 de abril de 2008, Rad. 15771, MP.

María Inés Ortiz Barbosa.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION SSPD-2005-13000-11765 DE 2005 (17 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSARTÍCULO 2 NUMERAL 1 ANULADOS PARCIALMENTE / RESOLUCION SSPD2005-13000-11765 DE 2005 (17 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - ARTICULO 2 NUMERAL 3 ANULADOS PARCIALMENTE / RESOLUCION SSPD-2005-13000-11765 DE 2005 (17 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSNUMERAL 2 PARCIAL ANULADOS GASTOS DE FUNCIONAMIENTO – Incluye las erogaciones causadas relacionadas con la prestación de los servicios públicos / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL – La conforma sólo los gastos que tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan los entes

prestadores Esta Sala, recientemente, con ocasión del estudio de legalidad de la Resolución N° 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, específicamente del inciso 6° de la Descripción 5 Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, concluyó que “la intención del Legislador, en relación con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, fue la de limitar la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de “gastos” del Plan de Contabilidad, pues, de lo contrario, como lo afirma el demandante, no tendría ningún sentido que el Legislador hiciera esa precisión.” para determinar la base gravable de la contribución especial a que alude el artículo 85 ibídem, necesariamente habrá que analizarse qué gastos de los comprendidos en las cuentas de la Clase 5-Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliario, hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades obligadas a su pago, toda vez que no todas las cuentas de gastos que allí se prevén encajan dentro del concepto de “gastos de funcionamiento” que la jurisprudencia ha precisado.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION SSPD-2005-13000-11765 DE 2005 (17 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSARTÍCULO 2 NUMERAL 1 ANULADOS PARCIALMENTE / RESOLUCION SSPD2005-13000-11765 DE 2005 (17 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS - ARTICULO 2 NUMERAL 3 ANULADOS PARCIALMENTE / RESOLUCION SSPD-2005-13000-11765 DE 2005 (17 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSNUMERAL 2 PARCIAL ANULADOS GASTOS PENSIONALES – Hacen parte de los gastos de funcionamiento / CONTRIBUCION ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Para su liquidación deben incluirse los gastos pensionales / CUENTA DE LA CLASE 5 GASTOS DEL PLAN DE CONTABILIDAD PARA ENTES PRESTADORES DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – No todos los gastos relacionados allí son gastos de funcionamiento La Sala reitera que los gastos de pensiones sí hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad de servicios públicos domiciliarios y, por tanto, hacen parte de la base para liquidar la contribución a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Por tanto, el cargo de violación aducido por la demandante, sustentado en la afirmación contraria, no resulta pertinente para declarar la nulidad de los apartes acusados. Sin embargo, como se dijo anteriormente, las Superintendencias (incluida la de Servicios Públicos Domiciliarios) no pueden incluir dentro de la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, todos los gastos que comprenden las cuentas de la Clase 5-Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, toda vez

que, como se explicó anteriormente, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” desarrollado por esta Corporación. En ese orden de ideas, como las cuentas de Clase 5-Gastos incluyen las cuentas del Grupo 51. Administración y del Grupo 58. Otros Gastos, que a su vez incluye la cuenta 5810-Otros Gastos Extraordinarios, para la Sala los apartes demandados de la Resolución SSPD-2005 13000 11765 de 2005 vulneran lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, porque incluyeron dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, todas las cuentas de la Clase 5Gastos, así como la cuenta 5810 - Otros Gastos Extraordinarios; pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstos encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION SSPD-2005-13000-11765 DE 2005 (17 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSARTÍCULO 2 NUMERAL 1 ANULADOS PARCIALMENTE / RESOLUCION SSPD2005-13000-11765 DE 2005 (17 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - ARTICULO 2 NUMERAL 3 ANULADOS PARCIALMENTE / RESOLUCION SSPD-2005-13000-11765 DE 2005 (17 de junio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSNUMERAL 2 PARCIAL ANULADOS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-27-000-2007-00031-00(16650)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA - E.T.B.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide la acción pública de nulidad instaurada por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra los artículos 2º, numeral 1º y 3º, numeral 2º (parcial) de la Resolución SSPD-2005-13000-11765 del 17 de junio de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Se destacan los fragmentos acusados en negrilla y subraya): “RESOLUCIÓN NÚMERO SSPD-2005-13000-11765DE 2005 (Junio 17) Por la cual se definen de manera general las tarifas de la contribución especial prevista en el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para la vigencia de 2005.

A RESUELVE: Artículo 2º.Gastos de funcionamiento. Para efectos de la liquidación de la contribución de la vigencia de 2005, se entiende por gastos de

funcionamiento los siguientes:

1. Los gastos de administración (Grupo 51 del Plan de Contabilidad para

Entes Prestadores de Servicios Públicos).

2. Las provisiones, agotamientos, depreciaciones y amortizaciones (Grupo 53 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios

Públicos).

3. Otros gastos (Grupo 58 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores

de Servicios Públicos). Artículo 3º. Conceptos no incluidos en la base de liquidación de la contribución. Para efectos de determinar el valor de la base de liquidación de la contribución para la vigencia de 2005, se excluirán de los gastos de funcionamiento a diciembre 31 de 2004, los siguientes conceptos:

1. Las provisiones, agotamientos, depreciaciones y amortizaciones (Grupo 53 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios

Públicos).

2. Otros gastos (Grupo 58 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos), con excepción de los códigos contables 5805 “Otros Gastos Financieros” y 5810 “Otros Gastos Extraordinarios”, los cuales harán parte de la base de liquidación.

3. Los impuestos, tasas y contribuciones de que trata el código contable 5120 del Plan de Contabilidad para entes prestadores de servicios públicos.

Parágrafo. En caso que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encuentre errores o inconsistencias en los registros contables de los gastos correspondientes a la entidad prestadora de servicios públicos, podrá requerir al ente prestador para que explique dicha situación. Cuando la respuesta no sea satisfactoria, la Superintendencia, de conformidad con la normatividad existente,

harán los ajustes correspondientes, única y exclusivamente para efectos de establecer la base de liquidación de la contribución.”

1. ANTECEDENTES PROCESALES

A) LA DEMANDA La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.AP., a través de apoderado judicial, solicitó la nulidad parcial de los artículos 2º, numeral 1º y 3º, numeral 2º (parcial) de la Resolución SSPD-2005-13000-11765 del 17 de junio de 2005, por considerar que vulnera el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Precisó que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece una contribución especial a cargo de las entidades sometidas a regulación de las Comisiones o Superintendencias, cuya finalidad es la de obtener la recuperación de los costos del servicio de regulación que prestan las Comisiones y los de control y vigilancia que presta la Superintendencia. La base gravable de dicha contribución, añadió, se encuentra conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, en el año anterior a aquel en que se haga el cobro y de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones. Dijo que de acuerdo con el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, en la cuenta 51 se incluye el rubro “Gastos por pensiones”, los cuales, a su juicio, no son gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad. En consecuencia, consideró que como los gastos por pensiones no están

asociados a la prestación del servicio de la Empresa, no deberían ser tenidos en cuenta dentro de la base para determinar la contribución especial, ya que con ello se desconoce lo dispuesto en el artículo 85 ibídem. Agregó que de acuerdo con el Plan de Contabilidad para Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, en el código 5810 “OTROS GASTOS EXTRAORDINARIOS” se incluyen los gastos de pensiones. Añadió que la Empresa, bajo el entendido de que la base gravable de la contribución especial está constituida por los gastos de funcionamiento asociados al servicio de telecomunicaciones, no registra dentro de sus gastos de administración el gasto por pensiones de jubilación, toda vez que dichos gastos no son inherentes a la prestación del servicio de telecomunicaciones. Por tanto, al no hacer parte de la base de liquidación de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, los gastos por pensiones no deben tenerse en cuenta para fijar la base sobre la cual se calcula la contribución. Por lo anterior solicita que se “declare que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS al expedir la Resolución No. SSPD2005 13000 11765 de 2005 vulneró el mandato del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.” y que se “declare que la vulneración a la Ley 142 de 1994 está en que la Resolución No. SSPD-205 (sic) 13000 11765 DE 2005 (a sus artículos 2, numeral 1 y 3) incluyó como base para determinar la contribución de los operadores los “Gastos por Pensiones” que no están asociados al servicio sometido a regulación en el año anterior a aquél en que se haga el cobro”.

B) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, a través de apoderado judicial, contestó la demanda en los siguientes términos: - La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus funciones establecidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, expidió y adoptó el Plan de Contabilidad para las entidades prestadoras de servicios domiciliarios, en observancia de la normatividad y metodología establecida en el Plan General de Contabilidad Pública de la Contaduría General de la Nación. - Los códigos contables que integran la base para liquidar la contribución, así como la tarifa, están definidos en el acto acusado en un todo, de conformidad con lo previsto en los artículos 79 y 85 de la Ley 142 de 1994, en el Plan de Contabilidad para Entes Públicos. - Que no es válido registrar el pasivo pensional y su amortización como un gasto operacional en el grupo 58 “OTROS GASTOS”, porque dicho grupo no permite el reconocimiento y revelación de gastos originados en pasivos pensionales. A contrario sensu, el Catálogo de Cuentas, contenido en el Modelo Instrumental del Plan General de Contabilidad Pública, sí tiene habilitadas en el Grupo 51 “ADMINISTRACIÓN” las cuentas y subcuentas requeridas para el reconocimiento y revelación de los gastos por pasivos pensionales. - Que el gasto en que se incurre para el pago de pensiones y la amortización de su cálculo actuarial es un gasto administrativo operacional, que forma parte de los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de que trata el artículo 85 de la

Ley 142 de 1994, y no corresponde a la codificación 58 “Otros Gastos” como lo aduce la actora, pues el Grupo 58 no permite el reconocimiento y revelación de gastos originados en pasivos pensionales. - Concluyó que en aplicación de la normatividad vigente sobre la materia, el gasto en que se incurre para el pago de pensionados y la amortización de su cálculo actuarial, es un gasto administrativo operacional que forma parte de los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de conformidad con el PGCP y en el Plan Contable para Entes Prestadores de Servicios Públicos. - Precisó que la Contraloría General de la Nación, en conceptos reiterados, ha señalado que los gastos por pensiones de jubilación son gastos operacionales que deben afectar los respectivos rubros del Grupo 51 “GASTOS OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN”. Transcribió apartes de los Conceptos 20046-47384 del 14 de septiembre de 2004 y 20055-19639 del 13 de junio de 2005, 20059-43587 del 20 de septiembre de 2005, 20059-44458 del 16 de diciembre de 2005. C) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos de la demanda. La demandada reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación a la demanda. Además, precisó que la posición de que los gastos pensionales hacen parte de los gastos de funcionamiento y, por ende, de la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ha sido asumida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 17 de abril de 2008,

expediente 15771, CP. María Inés Ortiz Barbosa. Transcribió apartes de la sentencia. El Ministerio Público rindió concepto, en el que precisó que los “gastos de funcionamiento”, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencias de 9 de noviembre de 2001 exp. 11790), son los gastos operacionales u ordinarios en que incurre una empresa, para la realización de su objeto social. Por tanto, están directamente relacionados con la elaboración o producción de los bienes de la empresa o con la prestación de un servicio, y constituyen su fuente principal de ingresos. El gasto pensional, entonces, como carga laboral ineludible, es una erogación obligatoria en el giro ordinario de los negocios de la empresa. Que conforme al Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos y al Plan General de Contabilidad para Entes Públicos, el gasto relacionado con el pago de pensiones y la amortización del cálculo actuarial es un gasto administrativo operacional, que puede considerarse dentro de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas por la Superintendencia. Dijo que el gasto pensional se causa de manera regular durante el transcurso de los períodos contables o vigencias, se debe registrar en cuentas específicas, implica obligatoriedad legal para la entidad y tiene por objeto el desarrollo de la actividad económica o contenido de las funciones de la entidad. En consecuencia, concluyó que el acto demandado no estaba viciado de ilegalidad alguna y que, por ende, se deben negar las pretensiones de la accionante.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la pretensión de nulidad de los artículos 2º,

numeral 1º y 3º, numeral 2º (parcial) de la Resolución SSPD-2005-13000-11765 del 17 de junio de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Concretamente, se decidirá si las expresiones “Grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos” del numeral primero del artículo 2º, y “5810 “Otros Gastos Extraordinarios”, del numeral 2º del artículo 3º del artículo 85 del acto acusado, contrarían lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en cuanto a que en dicho grupo se incluyen los gastos de pensiones para efectos de calcular la contribución especial de los operadores de telecomunicaciones para el año 2005. Para resolver el cargo de violación invocado por la accionante, la Sala hará un breve análisis sobre la contribución a que alude el artículo 85 de la Ley 142 de 1994; luego establecerá si los gastos pensionales se incluyen dentro de los gastos de funcionamiento para efectos de calcular la contribución especial del artículo 85 ibídem y, por último, establecerá si dentro de la base gravable, para el cálculo de la contribución, debe tenerse en cuenta la totalidad de los gastos que hacen parte de las cuentas de la Clase 5-Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios.

A) CONTRIBUCIONES ESPECIALES. ARTÍCULO 85 DE LA LEY 142 DE 1994

La Ley 142 de 1992 “Ley de servicios públicos domiciliarios” estableció en su artículo 85 dos contribuciones especiales a cargo de las entidades sometidas a

regulación, control y vigilancia de las Comisiones de Regulación y de las Superintendencias: una a favor de las Comisiones de Regulación, con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que prestan, y otra a favor de las Superintendencias, para recuperar los costos de control y vigilancia en que incurren. Al efecto, el artículo 85 ibídem dispone: “ARTÍCULO 85. CONTRIBUCIONES ESPECIALES. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. 85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las

Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.” Conforme al anterior artículo, la base gravable de las contribuciones especiales está constituida por los “gastos de funcionamiento”, asociados al servicio de regulación de la entidad contribuyente, obtenidos en el año anterior al que se hace el cobro. En cuanto a la tarifa, el precepto mencionado dispone que tendrá como límite máximo el 1% del valor establecido para cada ente vigilado como base gravable del tributo. La contribución se calculará sobre la información contenida en los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, sin que en ningún caso pueda sobrepasar el 1% del valor determinado como base impositiva.

B) DE SI LOS GASTOS PENSIONALES DE LAS ENTIDADES SOMETIDAS A

REGULACIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA DE LAS COMISIONES DE

REGULACIÓN Y DE LAS SUPERINTENDENCIAS SE CONSIDERAN GASTOS

DE FUNCIONAMIENTO, PARA EFECTOS DE CALCULAR LA CONTRIBUCIÓN

ESPECIAL DEL ARTÍCULO 85 DE LA LEY 142 DE 1994

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 ibídem establece que la base gravable de las contribuciones especiales, a cargo de los entes sujetos a ellas, está conformada por los gastos de funcionamiento de las entidades sometidas a regulación de las Comisiones de Regulación y al control y vigilancia de las Superintendencias (entre estas la de Servicios Públicos). En relación con el alcance del concepto “gastos de funcionamiento”, esta Sección, en reiteradas oportunidades, ha concluido que se refiere a “la salida de recursos

que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.” 1 Ahora bien, en relación con los gastos pensionales, la Sección ha concluido que éstos sí hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad de servicios públicos domiciliarios y, por tanto, hacen parte de la base para liquidar la contribución del artículo 85 de la Ley 142 ibídem. En la sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 15771, CP. María Inés Ortiz Barbosa, consideró: “Cuando el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señala que la base para liquidar la contribución es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, no se refiere solamente a aquellos gastos que están directamente dirigidos al desarrollo de la operación básica o principal de la entidad, pues estos son los gastos de operación definidos así, por el Sistema Nacional de Contabilidad Pública2, sino a los gastos que aunque no estén directamente relacionados con la prestación del servicio u operación básica, si le son concernientes. Los gastos de funcionamiento son aquellas erogaciones que tiene por objeto atender las necesidades de las entidades para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y en la Ley3; y una de esas necesidades es cumplir con la carga pensional de sus trabajadores, pues los

gastos de personal son las erogaciones que debe hacer el Estado como contraprestación de los servicios que recibe, ya sea por una relación laboral o a través de contrato4, lo cual incluye, tal como reconoce el actor, garantizar el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determina la ley 100 de 1993. De manera que si la empresa tiene esta carga pensional es fundamentalmente con el factor humano, entre otros, que una empresa prestadora de servicios funciona. Como lo señaló la Sala en sentencia de 9 de noviembre de 20015: “La expresión “funcionamiento” significa: Acción y efecto de funcionar. Funcionar. Ejecutar una persona, máquina, etc. Las funciones que le son propias. De donde se deduce que los Gastos de Funcionamiento son aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de septiembre de 2010. Expediente 16874. M.P. Martha Teresa 2 Pagina Web de la Contaduría General de la Nación: http://www.contaduria.gov.co/RegimenContabilidadPublica/plan_general.pdf 3 Diccionario de Términos de Contabilidad Pública, Contaduría General de la Nación. Edición 1998. 4 Ibídem. 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Expediente 11790, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

En el Plan General de Contabilidad Pública, el concepto de gastos es explicado así: “Gastos:

282. Noción. Los gastos son flujos de salida de recursos de la entidad contable pública, susceptibles de reducir el patrimonio público durante el período contable, bien sea por disminución de activos o por aumento de pasivos, expresados en forma cuantitativa. Los gastos son requeridos para el desarrollo de la actividad ordinaria, e incluyen los originados por situaciones de carácter extraordinario.

283. El reconocimiento de los gastos debe hacerse con sujeción a los principios de devengo o causación y medición, de modo que refleje sistemáticamente la situación de la entidad contable pública en el período contable. […]

284. Los gastos se revelan de acuerdo con las funciones que desempeña la entidad contable pública, la naturaleza del gasto, la ocurrencia de eventos extraordinarios y hechos no transaccionales, y las relaciones con otras entidades del sector público; se clasifican en: administrativos, operativos, gastos estimados, transferencias, gasto público social, operaciones interinstitucionales y otros gastos.

285. Los gastos de administración corresponden a los montos asociados con actividades de dirección, planeación y apoyo logístico.

286. Los gastos de operación se originan en el desarrollo de la operación básica o principal de la entidad contable pública, siempre que no deban registrar costos de producción y ventas, o gasto público social, de conformidad con las normas respectivas”. (Subrayas fuera de texto) Dentro de las dinámicas de las cuentas del PGCP, los gastos de administración, dentro de los cuales se encuentran los gastos de pensiones, se indica, que “son cuentas representativas de los valores causados para el

funcionamiento en desarrollo de actividades que sin tener relación directa con el cometido estatal del ente público, sirven de apoyo para el cumplimiento de la misión.” De acuerdo con lo anterior, aunque el gasto de pensiones no tenga una relación directa con el cometido estatal de prestación del servicio público, sí sirve de apoyo para el cumplimiento de la misión y por tal razón es un gasto de funcionamiento. Esta descripción no sólo responde al principio de clasificación, conforme al cual los hechos económicos deben ser apropiadamente clasificados según su naturaleza, de manera que se registren en las cuentas