CE-11001-03-27-000-2007-00036-00(16723)-2012

SEGURIDAD SOCIAL – Es un servicios público de carácter obligatoria / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – Objetivo. Regímenes que lo conforman / SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – Objeto social. Características Antes de iniciar el correspondiente análisis, es conveniente precisar que según el artículo 48 de la Constitución Política, la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y sus recursos no podrán destinarse ni utilizarse para fines diferentes a ella. El sistema general de pensiones tiene como objetivo asegurar a la población el cubrimiento de los riesgos o contingencias derivados de la vejez, la invalidez y la muerte por medio del reconocimiento de pensiones y prestaciones determinadas por la ley. Este sistema busca también la ampliación de la cobertura a segmentos de la población no cubiertos por el sistema anterior. Está compuesto por dos regímenes solidarios, excluyentes, pero que coexisten: El régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. El régimen solidario de prima media con prestación definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas. El régimen de ahorro individual con solidaridad es aquel mediante el cual los afiliados tendrán derecho a una pensión de vejez a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una

pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías son sociedades de servicios financieros vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, constituidas con el objeto social exclusivo de administrar Fondos de Pensiones Obligatorios, Fondos de Cesantías y Fondos de Pensiones Voluntarias y están encargadas de administrar y gestionar en forma eficiente los fondos mencionados

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48

NORMA DEMANDA: CONCEPTO 018050 DE 2006 (1 de marzo) DIAN – (No

Anulado) RESERVA DE ESTABILIZACION DE RENDIMIENTOS – Rentabilidad mínima de los fondos. Constitución / IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Grava los rendimientos generados por la reserva de estabilización, que se conforma con recursos propios de la entidad administradora / RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL – Lo constituyen los aportes de los afiliados y tienen el carácter de parafiscal / RECURSOS DE LA RESERVA DE ESTABILIZACION DE RENDIMIENTOS - Son recursos de propiedad de las Sociedades Administradoras de los Fondos de Pensiones y Cesantías. Están gravados con el impuesto sobre la renta / APORTES OBLIGATORIOS PARA PENSION – Son parafiscales y no pueden ser gravados / RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL – Enunciación taxativa de los que no están gravados con ningún tributo Reserva de Estabilización de Rendimientos: establecida en el artículo 1° del Decreto 721 de 1994, con el fin de garantizar el cumplimiento de la rentabilidad

mínima de los Fondos que administran. La reserva de estabilización de rendimientos de cada fondo se constituye con recursos propios de la Sociedad Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías y representa el 1% del valor de cada fondo que administra. En caso de incumplimiento de la garantía de rentabilidad mínima, los recursos necesarios para cubrirlas se obtendrán de dicha reserva. El Decreto 721 del 6 de abril de 1994 fija como monto mínimo de la reserva de estabilización de rendimientos, que deben mantener este tipo de sociedades, el uno por ciento (1%) del valor del respectivo fondo, y se conformará con recursos propios de cada entidad administradora, representadas en unidades del fondo respecto del cual se constituyen. Los recursos del sistema general de la seguridad social provienen de una contribución obligatoria que deben hacer tanto los trabajadores dependientes e independientes como los empleadores, con un fin específico: que el trabajador obtenga una pensión, después del cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador. Lo anterior significa que tales recursos no pertenecen ni a la Nación, ni a los entes territoriales, ni a las entidades administradoras, ni al empleador. Es claro entonces, que en el caso de los Fondos de Pensiones, los recursos que tienen estatus constitucional de parafiscales son los provenientes de las cotizaciones de los afiliados, pues es respecto de éstos que se cumplen las características antes mencionadas de obligatoriedad, singularidad y destinación sectorial, como quiera que se trata de aportes obligatorios, afectos a un determinado grupo: el de los futuros pensionados, quienes mensualmente cotizan lo señalado por la ley para garantizar su pensión

por vejez, invalidez o muerte y están destinados a lograr este fin. No sucede lo mismo con los recursos que constituyen la reserva de estabilización de los Fondos de Pensiones, puesto que, como antes se vio, son recursos (utilidad con fin especifico) de propiedad de las Sociedades Administradoras de los Fondos de Pensiones y Cesantías, por lo que puede afirmarse que los rendimientos que producen, por efectos de la inversión que de ellos hagan las Administradoras, también son de su propiedad. De acuerdo con lo anterior están exentos de impuestos, tasas y contribuciones del orden nacional los recursos de: i) los Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; ii) los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida; iii) los fondos para el pago de los bonos y cuotas partes de bonos pensionales; iv) el fondo de solidaridad pensional; v) los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987; y vi) las reservas matemáticas de los seguros de pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sobrevivientes, junto con sus rendimientos

FUENTE FORMAL: DECRETO 841 DE 1998

NORMA DEMANDA: CONCEPTO 018050 DE 2006 (1 de marzo) DIAN – (No

Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C; treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación numero: 11001-03-27-000-2007-00036-00(16723)

Actor: JESUS ORLANDO CORREDOR ALEJO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Decide la Sala la acción pública de nulidad simple instaurada por el abogado Jesús Orlando Corredor Alejo contra el Concepto 018050 del 1 de marzo de 2006 proferido por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, relacionado con el tratamiento que deben darle las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías a los rendimientos generados por la reserva de estabilización.

La demanda El abogado Jesús Orlando Corredor Alejo solicita la nulidad del Concepto de la DIAN No. 018050 del 1° de marzo de 20061, que expresa: “Concepto 018050 del 1° de marzo de 2006

Problema jurídico:

¿QUÉ TRATAMIENTO RESPECTO DEL IMPUESTO SOBRE LA

RENTA DEBE DARLE LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DEL

FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, A LOS RENDIMIENTOS

GENERADOS POR LA RESERVA DE ESTABILIZACIÓN?

Tesis jurídica:

LOS RENDIMIENTOS GENERADOS POR LA RESERVA DE

ESTABILIZACIÓN, CONSTITUYEN INGRESO EN CABEZA DE LA

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS Y DEPENDIENDO DE LA FORMA QUE HAYA

ADOPTADO, RECIBEN EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO QUE

CORRESPONDE A LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS O A LAS

INSTITUCIONES SOLIDARIAS.

Interpretación jurídica Mediante el escrito de la referencia manifiesta, que tiene

conocimiento que la División de Doctrina Tributaria de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales emitió el Concepto Nº 006252 del 8 de febrero de 2005, relacionado con el régimen aplicable a los rendimientos generados por la reserva de estabilización por parte de las Sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, en el que indicó, que los rendimientos generados por la reserva de estabilización, que se conforma con recursos propios de la entidad administradora, constituyen ingreso en cabeza de ésta sujeto a retención en la fuente. Pero que existe criterio distinto que considera, que los aumentos de 1 Folios 1 al 10 valor de las unidades en que está representada la reserva, no constituyen ingreso por carecer de exigibilidad, realización y no producir un enriquecimiento, por que el artículo 101 de la Ley 100 1993 estableció que las Sociedades Administradoras, con el fin de garantizar a sus afiliados una rentabilidad mínima, deberán responder con sus propios recursos, afectando inicialmente la reserva de estabilización de rendimientos. Reserva cuyo monto, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto Reglamentario 721 de 1994, fue fijado en el 1% del respectivo fondo, se conforma con recurso propios de cada Sociedad Administradora y está representada en unidades del fondo respectivo. Y al estar la reserva representada en unidades del fondo, es por naturaleza movible, es decir, sube y baja de acuerdo con el comportamiento de las tasas de valoración del mercado financiero, lo que permite en parte concluir, la no causación ni realización del ingreso, en la medida en que los ingresos no son "materializables"

sino hasta el momento en que se retiren efectivamente del fondo, lo que se da cuando la dinámica de retiros por pagos de mesadas pensionales generen excesos; situación que no se presenta con los fondos de cesantías en cuanto que, por la naturaleza del mismo y el comportamiento histórico de retiros indican que en el año se retiran aproximadamente el 90% del recaudo, por lo que las administradoras de los fondos de cesantías deben gravar con el impuesto de renta, tanto los rendimientos de la reserva obtenidos en el fondo de cesantías, como el exceso del 1% en el Fondo de pensiones obligatorias. No sucede lo mismo con los rendimientos obtenidos hasta el 1% en pensiones obligatorias como lo señala inicialmente. Señala, que en apoyo al criterio anterior se manifiesta, que atendiendo la definición de ingreso y los requisitos que lo caracterizan como son el de realización, el de potencialidad de producir enriquecimiento y la disponibilidad del mismo como elemento de la tributación, respecto de los rendimientos de la reserva de estabilización no se configuran, por cuanto, para que un ingreso deba ser declarado debe tener la potencialidad de aumentar el patrimonio neto de la entidad en el momento de su percepción. Que la falta de enriquecimiento se predica por doble vía: por un lado, cuando hay reposición patrimonial (tal como sucede con las indemnizaciones de daño); y, por el otro, cuando hay indisponibilidad de la partida. Que la indisponibilidad de las partidas, como elemento de la tributación nacional, ha sido reconocida doctrinariamente por la DIAN y como la reserva de estabilización participa de la anterior característica por estar afecta a la garantía de la rentabilidad del

fondo, la Administradora no puede disponer de las unidades en que está representada; y es por lo anterior que la ley 100 de 1993 en su artículo 9º indica que los recursos del sistema de seguridad social no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes a éste; y que igualmente en el literal m) del artículo 13 de la misma Ley 100 se señala, que una de las características del Sistema General de Pensiones es que sus recursos están destinados exclusivamente a dicho sistema, por lo que la reserva de estabilización entran a él y por tanto quedan destinados exclusivamente a servir de garantes para la rentabilidad mínima de los fondos. Y como quiera que no hay realización porque la Sociedad Administradora nunca tiene el derecho a exigir el pago de los rendimientos imputables a la reserva, carecen de realización y por el solo hecho de que potencialmente la Administradora pueda retirar los excesos (cuando la reserva está por encima del 1%), no es razón para determinar que los rendimientos que se vayan originando deban entenderse realizados por la Administradora. Tampoco hay enriquecimiento porque la Administradora carece de disponibilidad de la reserva, razón por la cual los crecimientos de valor de las unidades en que se representa, no generan un beneficio del cual pueda aprovecharse. Y habrá realización únicamente cuando la Administradora retire los rendimientos por superar el monto de la reserva del 1% exigido como mínimo por la Ley.

Al respecto se considera: Sea primero indicar, que en efecto, los aspectos o características fundamentales que implican la noción de ingreso para efectos impositivos, se concretan en que deben corresponder a ingresos ordinarios y/o extraordinarios, que se hayan realizado en el respectivo año o periodo gravable, que sean susceptibles de producir un

incremento neto del patrimonio y que no estén exceptuados expresamente como constitutivos de renta. Y para que el ingreso llegue a constituir renta, además de ser susceptible de capitalizarse, es necesario que se haya realizado, es decir que se haya recibido efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o cualquier otro modo legal de extinción de las obligaciones. Existen sin embargo formas especiales de realización del ingreso en las cuales no es necesario que el pago se haya efectuado para que se entienda realizado; tal es el caso, entre otros, de los ingresos de contribuyentes que lleven contabilidad de causación, salvo en los negocios con sistemas regulares de ventas a plazos o por instalamentos. El artículo 28 del Estatuto Tributario relativo a la causación del ingreso prescribe, que se entiende causado un ingreso cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro. Y de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 187 de 1975 y para efectos de lo previsto en el artículo 26 del Estatuto Tributario, se entiende que un ingreso puede producir incremento neto del patrimonio cuando es susceptible de capitalización, aún cuando ésta no se haya realizado efectivamente al fin del ejercicio gravable. Por tanto en este contexto es cierto que no son susceptibles de producir incremento neto del patrimonio los ingresos por reembolso de capital o indemnización por daño emergente Ahora bien, si se aplican las disposiciones precedentes respecto de los rendimientos generados por la reserva de estabilización que se conforma con recursos propios de la entidad administradora, por corresponder a ingresos ordinarios del respectivo periodo gravable susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio, en la

medida en que se hayan causado, al no estar exceptuados expresamente como no constitutivos de renta, configuran ingreso según la acepción impositiva. Es principio general implícito en nuestro régimen impositivo, que salvo para aquellos que expresamente se consagran tratamientos exceptivos -los mayores valores producto de sistemas especiales de valoración de inversiones y los ingresos relativos a los no constitutivos de renta ni ganancia ocasional o a las rentas exentas-, ningún ingreso puede capitalizarse sin que se haya sometido a imposición en el periodo de su percepción, por lo que no hay duda que respecto de todo lo que quede reflejado como incremento patrimonial del respectivo periodo, y entre ello lo correspondiente a la diferencia positiva entre valor presente y valor futuro de las unidades en que está representada la reserva de estabilización, se configuran los requisitos de realización y enriquecimiento exigidos para que configuren ingreso desde el punto de vista fiscal. Mas aún, cuando por su realización se da efectivamente el incremento neto del patrimonio, en cuanto que la disposición legal que prevé la noción de ingreso, simplemente exige como requisito la vocación de capitalizable, así el incremento patrimonial no se haya dado efectivamente al fin del ejercicio gravable. No cabe duda de que las unidades del respectivo fondo en que está representada la inversión obligatoria de la reserva de estabilización de rendimientos, son propiedad de la Sociedad Administradora y de contera parte de su patrimonio, pues así lo señala expresamente el artículo 4° del Decreto 721 de 1994, por el cual se dictan normas en materia de reservas de estabilización de rendimientos: "Artículo 4 Para efectos del cumplimiento de lo previsto en el presente

Decreto, se tomará en consideración el valor total de cada uno de los fondos de pensiones y del fondo de cesantía al cierre de cada mes calendario. Para estos efectos se descontarán las unidades de propiedad de la respectiva administradora. En el caso en el cual el valor de la suma de las unidades de propiedad de la administradora en cada fondo sea inferior al valor de la reserva requerida, las administradoras deberán adquirir dentro de los cinco (5) primeros días del mes inmediatamente siguiente las unidades necesarias para cubrir el defecto. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente. ..." (Subrayado fuera de texto). La anterior conclusión es ratificada por el artículo 6° del Decreto 1592 de 1994, al decir: Cuando la rentabilidad acumulada efectiva anual obtenida por el Fondo de Pensiones durante el período de cálculo correspondiente sea inferior a la rentabilidad mínima obligatoria, las sociedades administradoras deberán responder con sus propios recursos, afectando en primer término la reserva de estabilización de rendimientos, aportando la diferencia entre el valor del fondo al momento de la medición y el valor que éste debería tener para alcanzar la rentabilidad mínima. (Subrayado fuera de texto). A la luz de estas disposiciones no resulta coherente, la afirmación en el sentido, de que de los aumentos de valor de las unidades del fondo en que esta representada la reserva, solamente constituye ingreso gravable con el impuesto sobre la renta el exceso del uno por ciento (1%) y no los rendimientos obtenidos hasta el uno por ciento (1%) en el Fondo de Pensiones Obligatorias. En cuanto al presupuesto de exigibilidad debe decirse, que si el

rendimiento se materializa en el mayor valor de las unidades en que está representado el activo patrimonial correspondiente a la reserva de estabilización del fondo, en la medida en que está incorporado al activo porque hace parte del mismo, es claro que fiscalmente se verifica este requisito en cabeza de la sociedad administradora beneficiaria del rendimiento. Si ello no fuera así, no se reflejaría su efecto al final del periodo en el patrimonio de la sociedad que percibe el rendimiento. Y no por el hecho de la movilidad del activo que los genera puede dejarse de aplicar el tratamiento fiscal que exigen las normas a esa clase de ingresos. Respecto de la mención que se hace de la disposición del artículo 100 del Decreto 2649 de 1993 en aras de su aplicación con efectos fiscales, debe precisarse que no se advierte conflicto frente a esta disposición porque los rendimientos generados por la reserva de estabilización que se conforma con recursos propios de la entidad administradora deben registrarse como ingreso sobre el supuesto de su causación en el periodo correspondiente, ya que incrementan las utilidades del ejercicio y , por ende, tienen la virtud de incrementar el patrimonio de la sociedad administradora. Es por lo anterior que mediante el concepto Nº 006252/05 se manifestó, que los rendimientos generados por la reserva de estabilización, que se conforma con recursos propios de la entidad administradora, constituyen ingreso en cabeza de ésta y dependiendo de la forma que haya adoptado, reciben el tratamiento tributario que corresponde a las sociedades anónimas o a las instituciones solidarias (artículo 91, ley 100 de 1993 y artículo 2° decreto ley 1063 de 1991). En cuanto a la ausencia de la facultad de disposición de los ingresos

que esgrime como elemento fundamental del criterio de no realización del ingreso fiscal, tal posición comporta un contrasentido en la medida en que al estar incorporados en las unidades en que está representada la reserva de estabilización y ésta a la vez por hacer parte del patrimonio, es forzoso concluir que, respecto de los rendimientos relativos a las unidades en que está representada la reserva para efectos fiscales se configura la noción de ingreso. Por lo expuesto, este Despacho confirma en su integridad el Concepto Nº 006252 del 8 de febrero de 2005”. El demandante consideró que el concepto antes anotado violó los artículos 26, 27 y 28 del Estatuto Tributario. Sobre el concepto de violación, expuso, en síntesis, lo siguiente: Precisó el accionante que los rendimientos generados por la reserva de estabilización no reúnen los requisitos previstos en los artículos 26, 27 y 28 del Estatuto Tributario, para que sean considerados como ingresos constitutivos de renta; dicha reserva y sus rendimientos se encuentran afectos al cumplimiento de una disposición legal para el cumplimiento del propósito de garantizar a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad una rentabilidad mínima en el manejo de sus aportes y de sus rendimientos. Requisitos de los ingresos para que sean constitutivos de renta. Señaló que, según el artículo 26 del Estatuto Tributario, son tres los requisitos que se deben verificar para establecer si una partida debe integrarse dentro del proceso ordinario de depuración de la renta: i) la realización; ii) que el ingreso sea susceptible de producir un incremento neto en el patrimonio; y iii) que no haya sido

expresamente exceptuado. Indicó que el ordenamiento tributario define de manera expresa, en los artículos 27 y 28, la realización de los ingresos y la causación. Para los sujetos no obligados a llevar contabilidad el ingreso se realiza cuando se recibe efectivamente en dinero o en especie en forma que equivalga legalmente a un pago, mientras que para los obligados a llevarla tienen el deber de denunciar los ingresos causados, es decir, todos aquellos sobre los cuales ha nacido el derecho a exigir su pago. Por tanto, si respecto de una partida no ha nacido el derecho a exigir el pago, no hay causación y, consecuentemente, no hay realización, ni ingreso base de la renta líquida. Agregó que, conforme con el artículo 1494 del Código Civil, una obligación nace cuando se consolidan los extremos del convenio o de la disposición legal de la cual se deriva; así las obligaciones pueden ser puras y simples, condicionales, modales o sujetas a plazo. La obligación pura y simple es aquella cuyo vínculo existe y produce efectos desde el mismo momento en que ocurren los actos o hechos de donde emana la obligación; lo que significa que, en materia tributaria, en las obligaciones puras y simples el ingreso se realiza en el instante mismo en que ocurre el hecho o acto que sirve de fuente a la obligación, mientras que en la obligaciones condicionales, modales y sujetas a plazos, el derecho a exigir el pago surge solamente cuando ocurre la condición, el modo o se cumple el plazo. De lo expuesto surge que un elemento fundamental para la realización del ingreso es la disponibilidad del recurso; la no disponibilidad puede provenir de disposición

legal como ocurre con la reserva de estabilización de rendimientos, lo que impide el nacimiento del derecho a exigir el pago y conduce a que no haya realización del ingreso. La reserva de estabilización y sus rendimientos están legalmente vinculados al cumplimiento de una condición suspensiva como es la de garantizar la rentabilidad mínima de los rendimientos y mantener un porcentaje de nivelación dentro del fondo, lo que hace que ni la reserva ni sus rendimientos puedan ser exigidos por parte de la sociedad administradora, porque dependen del hecho futuro e incierto cual es el logro de la rentabilidad mínima ordenada por la ley. En consecuencia, respecto de la reserva de estabilización y sus rendimientos, el derecho de la sociedad administradora a exigir el pago nace sólo cuando se cumple la condición señalada por la ley, esto es, la obtención de los rendimientos mínimos garantizados a favor de los afiliados al fondo y el mantenimiento de un nivel de reserva equivalente al 1% del valor del fondo. Como soporte de sus afirmaciones trascribe apartes del Concepto de la DIAN 8755 del 17 de febrero de 2005, en el que se precisa que cuando se trata de aportes obligatorios, el afiliado carece de facultad de goce y disposición de los recursos del Sistema General de Pensiones, al igual que sus rendimientos, por lo que no forman parte del patrimonio bruto del contribuyente. Indicó que el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 señaló las características del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dentro de las que se destaca que las entidades administradoras deberán garantizar una rentabilidad mínima del fondo de pensiones que administran y, acorde con ésta, el artículo 101 señala que en aquellos casos en los cuales no se alcance la rentabilidad mínima, las

sociedades administradoras deberán responder con sus propios recursos, afectando inicialmente la reserva de estabilización de rendimientos que se defina para estas sociedades. Refirió que el inciso segundo del artículo 111 de la misma ley consagra una multa para las Sociedades Administradoras de los Fondos de Pensiones cuando el monto de la reserva de estabilización sea menor al mínimo establecido, de lo que concluye que la reserva de estabilización es un mecanismo para garantizar la rentabilidad mínima de los Fondos de Pensiones y para proteger a los afiliados de posibles contingencias del mercado financiero. Afirmó que, de acuerdo con el Decreto 721 del 6 de abril de 1994, norma reglamentaria de la Ley 100 de 1993, dicha reserva se conformará con recursos propios de la entidad administradora y estará representada en unidades del fondo respectivo, y que cuando sea necesario afectarla para garantizar el cumplimiento de la rentabilidad mínima, la Administradora deberá restablecerla. Advirtió que la Ley 100, en su artículo 9°, determina que los recursos del sistema de seguridad social no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes a éste, disposición acorde con lo señalado por el artículo 48 Constitucional. Explicó que la reserva se constituye mediante la compra de unidades del fondo y permanece representada en unidades del mismo, que crecen y decrecen de la misma manera en que lo hace el valor de las unidades de los afiliados; que la conformación con recursos propios significa que es obligación de la Administradora disponer de recursos de su tesorería para entregarlos al fondo para cumplir el fin de adquirir unidades del mismo monto para que el de la reserva equivalga siempre al 1% del valor del Fondo.

Precisó que la sociedad administradora carece de facultad para exigirle al fondo obligatorio el pago de los rendimientos derivados de la reserva de estabilización; que, en ausencia de realización, tampoco hay capitalización y, por ende, tampoco se produce un incremento neto del patrimonio. Manifestó que el aparte del Concepto en que se precisa que los rendimientos generados por la reserva de estabilización constituyen ingreso en cabeza de la Sociedad Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías y dependiendo de la forma que haya adoptado, reciben el tratamiento tributario que corresponde a las sociedades anónimas o a las instituciones solidarias, resulta violatorio de las normas señaladas porque los rendimientos generados por la reserva de estabilización de rendimientos tienen una finalidad legal. Manifestó que es contrario a los artículos 26, 27 y 28 del Estatuto Tributario, considerar, como lo hace la DIAN en el concepto que se demanda, que el aumento de valor de las unidades del fondo representa un aumento patrimonial para la sociedad administradora y por ende, produce realización del ingreso, lo que no puede suceder cuando el recurso no está disponible para el sujeto porque sobre él pesa una condición que suspende el derecho a exigirlo. Agregó que el concepto parte de la premisa errada de que el aumento de valor de las unidades del fondo debe ser declarado por la sociedad administradora como mayor valor del activo patrimonial y que ese aumento patrimonial conduce inexorablemente al cumplimiento del requisito de exigibilidad. Expone que aunque es cierto que la reserva de estabilización de rendimientos se constituye con recursos propios de la sociedad administradora, el concepto pierde de vista que el artículo 261 del Estatuto Tributario señala que el patrimonio de los

contribuyentes está constituido por el total de bienes y derechos apreciables en dinero, en cuanto sean susceptibles de ser utilizados en cualquier forma para la obtención de la renta. En la demanda se pidió la suspensión provisional del acto demandado, exponiendo los mismos argumentos presentados para sustentar el concepto de violación de las normas. Mediante auto del 11 de diciembre de 2007, esta Sección negó la medida cautelar solicitada porque no era evidente la violación de los artículos 26, 27 y 28 del Estatuto Tributario. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda2; para el efecto, manifiesta lo siguiente, en relación con el cargo planteado: 2 Folios 58 a 67 Elaboró, en primer lugar, una reseña general de la Ley de Seguridad Social que, al regular los Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dispone que sean administrados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones facultadas. Anotó que las administradoras, según la Ley 45 de 1990, deben constituirse bajo la forma de sociedades anónimas o instituciones solidarias y disponer de un patrimonio igual al 50% del exigido para la constitución de una corporación financiera. Que los fondos de pensiones están conformados por el conjunto de cuentas individuales de ahorro pensional; por los planes alternativos de capitalización o de pe