CE-11001-03-27-000-2008-00006-00(16990)-2011

CONSEJO DE ESTADO – Competencia / ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Procede contra los decretos dictados por el gobierno nacional cuando sean actos de gestión o de autoridad / CONTROL DE LEGALIDAD - En las demandas de simple nulidad es rogado y limitado a la causa petendi de la demanda Conforme con la segunda gran atribución prevista en el Numeral 2 del artículo 237 de la Carta Política, le corresponde al Consejo de Estado conocer de las “acciones de nulidad por inconstitucionalidad” de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Conforme con el numeral 7 del artículo 97 del C.C.A. y el numeral 9 del artículo 37 de la Ley 270 de 1996, la competencia para decidir esas acciones radica en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y se tramita con sujeción al procedimiento ordinario previsto en los artículos 206 y siguientes del Código, salvo en lo que se refiere al período probatorio que, si fuere necesario, puede tener un término máximo de diez (10) días. La Sala considera que no le asiste razón a la apoderada de la nación, porque la sentencia C-560 de 1999 sólo reitera que el Consejo de Estado tiene la competencia para ejercer el control de constitucionalidad de todos los decretos cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, sean actos de gestión o actos de autoridad. Además, cuando la Corte se refiere a la distribución de competencias que hace el numeral 7 del artículo 97 del C.C.A. en cabeza de la Sala Plena y de las respectivas secciones,

la Corte no aclaró nada en particular, pues simplemente consideró lo siguiente: “Por tanto, la expresión cuestionada, en contra de lo que sostiene el demandante, no establece ninguna restricción o limitación a la competencia atribuida al Consejo de Estado, pues todos los decretos de carácter general (distintos de los que tienen contenido legislativo) dictados por el Gobierno Nacional, no atribuidos a la Corte Constitucional, pueden ser demandados por inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado…”. Pero, de las normas citadas no se advierte con claridad cuáles serían los decretos dictados por el Gobierno Nacional que se pueden demandar en acción de nulidad por inconstitucionalidad o en acción de nulidad simple, máxime, cuando conforme se comentó, del artículo 84 del C.C.A. no es dable inferir que se excluya la posibilidad de demandar cualquier acto por la violación de cualquier norma, sea constitucional o legal, pues lo importante es que se trate de norma a la cual deba supeditarse el acto demandado. En consecuencia, dada la falta de claridad sobre los decretos cuyo control es de competencia de la Sala Plena, en virtud de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, y de los decretos cuyo control es de competencia de las respectivas secciones, en virtud de la acción de nulidad simple, la Sala precisa que no es pertinente arribar, con fundamento en la sentencia y normas citadas, a la conclusión a la que llegó la apoderada de la Nación para sustentar la excepción de inepta demanda por escogencia inadecuada de la acción. De manera que, el artículo 175 del C.C.A. consagra tanto la cosa juzgada absoluta, como la cosa juzgada relativa, ésta

última únicamente en aquellos casos en que se niega la nulidad del acto acusado en razón a que el Consejo de Estado no ejerce un control integral de legalidad, sino un control rogado y limitado a la causa petendi de la demanda. La causa petendi en las acciones de nulidad simple hace alusión a las normas que se citan como violadas y al concepto de la violación. Por eso, para determinar si respecto de una cosa ya operó la cosa juzgada es necesario cotejar las normas que fueron objeto de demanda en procesos ya fallados y el correspondiente concepto de violación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 237 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - NUMERAL 7 DEL ARTÍCULO 97 / LEY 270 DE 1996 - NUMERAL 9 DEL ARTÍCULO 37 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRARIVO – ARTICULO 84 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 175

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1766 DE 2004 (2 de junio) GOBIERNO NACIONAL - ARTÍCULO 2 (PARCIAL) NO ANULADO DEDUCCION POR ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS – Alcance del termino real / TERMINO REAL - Se refiere a los bienes que tienen una existencia física. Excluye los intangibles La Sala, al referirse a la segunda condición, esto es, que se trate de activos reales, puso de presente el artículo 653 del Código Civil en cuanto establece la clasificación de bienes en corporales e incorporales, y en cuanto define como bienes corporales todas aquellas cosas que “tienen un ser real y pueden ser

percibidas por los sentidos”. De tal manera que, con fundamento en la clasificación y definición prevista en el artículo 653, la Sala concluyó que la condición de “real” sólo se predica de los “bienes corporales” y, por ende, quedan excluidos los incorporales o intangibles. En ese contexto, la Sala considera que esa sentencia tiene los efectos de cosa juzgada respecto de la causa petendi alegada en este proceso, pues si bien en el expediente 2004 -00078 (14898) no se alegó la violación del artículo 653 del C.C., norma que sí se citó como violada en el presente proceso, es evidente que la ratio decidenci de la sentencia del 24 de mayo de 2007 fue el artículo 653 del C.C. y la interpretación que se hizo de ese artículo. No es acertada la interpretación que hace el demandante sobre la sentencia del 24 de mayo de 2007, en el sentido de que el término “real” lo entendió para hacer referencia a los activos que “existen”, pues es claro que lo entendió para hacer referencia a los activos “que pueden ser percibidos.”. La Sala considera que la conclusión a la que se llegó en la sentencia del 24 de mayo de 2007 es acertada, porque si el legislador hubiera querido hacer alusión a cualquier tipo de activo fijo no habría agregado el vocablo “real”, pues, conforme con el artículo 60 del E.T., se habría podido interpretar claramente que se refería a los activos inmovilizados, sean corporales muebles o inmuebles o los incorporales que, en todo caso, no se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios del

contribuyente. Por eso, el término “real” en virtud de la interpretación con efecto útil del artículo 68 de la Ley 863 de 2003, debe entenderse en los mismos términos en que es utilizado en el artículo 653 del C.C., esto es, activo fijo como ser “real” que puede ser percibido por los sentidos. Por otra parte, la leve distinción que, a juicio del actor, se desprende entre cosa y bien, según los preceptos del Código Civil, para sostener que el término “real”, en su sentido natural, hace referencia a la cosa “Que tiene existencia verdadera y efectiva”, no permite concluir que dentro de la expresión “activos fijos reales productivos” se encuentran las cosas incorporales, pues habría sido una perogrullada del legislador poner como condición que el activo fijo exista verdadera y efectivamente.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL – ARTICULO 653 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 60 / LEY 863 DE 2003 – ARTICULO 68

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1766 DE 2004 (2 de junio) GOBIERNO NACIONAL - ARTÍCULO 2 (PARCIAL) NO ANULADO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., Diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-27-000-2008-00006-00(16990)

Actor: ADAULFO ARIAS COTES, EDUARDO BOTERO SOTO Y CIA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala en única instancia la demanda de nulidad interpuesta contra algunos apartes del artículo 2° del Decreto 1766 del 2 de junio de 2004 expedido por el Gobierno Nacional.

LA NORMA DEMANDADA Se destacan a continuación los apartes acusados del artículo 2° del Decreto 1766 de 2004: “Artículo 2º—Definición de activo fijo real productivo. Para efectos de la deducción de que trata el presente decreto, son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente.” LA DEMANDA El ciudadano ADAULFO ARIAS COTES, en su propio nombre y en representación de la sociedad EDUARDO BOTERO SOTO Y CIA LTDA, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los apartes destacados del artículo 2° del Decreto 1766 del 2 de junio de 2004, expedido por el Gobierno Nacional. Invocó como normas vulneradas las siguientes:  Carta Política: Artículos 13; 95, inciso 3; 150, numeral 1; 189, numeral 11; 363, inciso 1º.  Código Civil: Artículos 28, 653, 664, 665, 667.  Estatuto Tributario. Artículo 158-3. Dijo el demandante que la Ley 863 de 20031 no definió expresamente lo

que, en materia tributaria, significa la palabra “real”. Que, en consecuencia, hay 1 Se refiere en concreto al artículo 68 de la Ley 863 de 2003 que dispuso: ARTÍCULO 68. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo: que acudir a la regla de hermenéutica jurídica prevista en el artículo 28 del C.C. que demanda acudir al significado etimológico del vocablo. Que el diccionario de la Real Academia de la Lengua definió el termino real como lo “que existe verdaderamente”. Que, en derecho, el vocablo “real” significa lo que tiene por objeto una cosa o un derecho sobre una cosa que existe en realidad. Que, en esa medida, era incontrovertible que el artículo 68 de la Ley 863 de 2003, cuando utiliza la palabra “real”, se remite a lo que existe, a lo que se puede justificar y, en estricto derecho, al objeto del derecho subjetivo. Que, para el beneficio previsto en el artículo 86 de la Ley 863 de 2003, se exige que los objetos sean reales, que existan, de suerte que si los bienes incorporales o intangibles existen, o puede demostrarse o justificarse su existencia, tales bienes son reales. Que, por lo tanto, es deducible el 30% de la inversión que se haga para la adquisición de intangibles. En ese contexto, dijo que la expresión “(…) son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles”, restringe el artículo 68 de la Ley 863 de 2003 y, por tanto, esa expresión prevista en el artículo 2 del Decreto 1766 de 2004 es

nula, porque el Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria. Citó la sentencia del 24 de mayo de 2007, que profirió la Sección 4ª del Consejo de Estado en cuanto dijo “(…) lo cierto, es que el legislador fue claro al especificar concretamente el tipo de activos sobre los cuales recae la deducción, al señalar que se trataba de activos reales”. Y, también, en cuanto dijo “(…) Por el contrario, se encuentra conforme con in (sic) particularidad que de activos fijos efectuó el legislador y, aunque no se haga una distinción expresa en el texto legal, tal singularidad excluye aquellos conceptos que no participen de la misma”. Con fundamento en esos apartes, insistió en que el Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria cuando excluyó en el decreto reglamentario de la Ley 863 de 2003 los bienes intangibles. Precisó que la doctrina judicial del Consejo de Estado citada se acomodaba a las prescripciones de los artículos 654, 656, 658, 659, 660, 661, 662, 663 y 665 del C.C., pero que de los artículos 667 y 668 había una leve distinción entre lo que debía entenderse por cosa y por bien. Explicó que el vocablo “cosa” hacía referencia a todo lo que existía, pero que en materia jurídica era el objeto de derechos, según el artículo 667 del C.C. Que el artículo 653 del C.C. señala, de manera tácita, “a la cosa como objeto de derechos”. Que lo importante era que esa norma calificaba como incorporal el derecho y como corporal su objeto. Que, sin embargo, el artículo 665 estatuía al

derecho como una cosa incorporal, que podía ser real o personal, según sea el objeto sobre el que recae. Que, por lo tanto, el derecho podía ser subjetivo u objetivo. Dijo que “por derecho subjetivo” entendía “(…) la prerrogativa individual que, reconocida y sancionada por el derecho objetivo, permite a su titular el haber, exigir o prohibir cualquier cosa en su propio interés o en el de otro”. Que a ese interés fue al que se refirió el Consejo de Estado en la sentencia citada. "Artículo 158-3. Las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a partir del 1º de enero de 2004. Esta deducción solo podrá utilizarse por los años gravables 2004 a 2007 inclusive. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1. La DIAN deberá informar semestralmente al Congreso sobre los resultados de este artículo. El Gobierno Nacional reglamentará la deducción contemplada en este artículo. Agregó que la Corte Constitucional, en sentencia C-1118 del 1º de noviembre de 2005, predicó sobre la propiedad intelectual y confirmó que el derecho subjetivo era real según sea la entidad de la cosa sobre la cual recae. Que la Decisión 351 de la CAN, a la que hizo referencia la Corte Constitucional en la sentencia aludida, fue incorporada al bloque de constitucionalidad por la misma sentencia, porque los derechos morales eran derechos fundamentales.

Precisó que el artículo 665 del C.C. estipula que el derecho subjetivo era real cuando ese derecho se tenía sobre una cosa sin respeto a determinada persona. Que de esa norma y del artículo 664 del C.C. emanaba “que lo que es incorporal, inmaterial o intangible es el derecho subjetivo denominado por la Honorable Corte Suprema de Justicia como derecho moral, el cual se transforma en derecho real cuando recae sobre una cosa corporal, material o tangible que por tal circunstancia es objeto de ese derecho.” Agregó que el Estatuto Tributario se apoya en el concepto finalista de “cosa” del derecho romano, “pues, por sus disposiciones es bien todo lo que sea susceptible de ser utilizado en cualquier forma para la obtención de una renta”. Que, por eso, de conformidad con el artículo 261 del E.T. el patrimonio bruto está constituido por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero. Que, en esa medida, “es y por tanto existe todo lo que sea susceptible de ser apreciable en dinero y sea empleado en cualquier forma para la producción de una renta.” Hizo hincapié en la definición que sobre patrimonio regula el Decreto Reglamentario 2649 de 1993. Señaló que lo esencial era “diseminar la expresión” activos fijos reales productivos, porque la demanda se sustentaba en el significado etimológico de la palabra “real”, para concluir, con base en esa definición, que el legislador especificó a los activos reales como el tipo de activos “…sobre los cuales recae la deducción …”. Posteriormente se refirió a las definiciones de activos fijos y movibles, para

insistir en que el E.T. hace alusión tanto a los activos corporales como incorporales, en el alcance de la definición de derecho real que trae el C.C. y para recalcar la importancia de establecer el alcance del término “real” Por último, habida cuenta de que el Consejo de Estado ya se ha pronunciado sobre la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto 1766 de 2004, dijo que en el presente asunto no se configuraba la cosa juzgada, porque no hay identidad de objeto, de causa petendi y de partes. Dijo que no había identidad de objeto, porque en el proceso 2004 100 en el que se dictó la sentencia del 26 de abril de 2007, se analizó y denegó la nulidad de la expresión “y se deprecian o amortizan fiscalmente”; en el proceso 20040078, en que se dictó la sentencia del 24 de mayo de 2007, se analizó y denegó la nulidad de la expresión “bienes tangibles” y, en el proceso 200600026, en el que se dictó la sentencia del 5 de julio de 2007, se analizó y denegó la nulidad de la expresión “para formar parte del patrimonio.” Explicó que no había identidad de causa petendi, porque en el primero de los procesos se argumentó la vulneración del derecho de igualdad, “concretada en el hecho de que al condicionar la deducción de la inversión en activos fijos productivos a la depreciación o amortización, se excluyen bienes que no son susceptibles de ese tratamiento; el segundo, se ahínca en exceso de la potestad

reglamentaria porque el Gobierno nacional limitó los alcances del beneficio consagrado en el artículo 68 de la Ley 863 de 2003, al referirse solo a bienes tangibles y, en el tercero, el exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria se hace consistir en la restricción del campo de aplicación del artículo 68 de la Ley 863 del 2003, “…toda vez que no permite que se aplique el beneficio allí establecido a todos los contratos de leasing””. Que, en consecuencia, los tres procesos tenían una causa petendi distinta a la del presente proceso, “teniendo en cuenta su exposición jurídica, presentada para pedir la nulidad de la expresión “… son activos reales productivos los bienes tangibles…”, basado en el alcance de la palabra “real” utilizada en el citado artículo 68 de la Ley 863 del 2003 y en su significado etimológico y de derecho, para a partir de la misma, demostrar que es real todo lo que existe y que por tanto, las prescripciones del citado artículo 68d e la Ley 863 del 2003, aplican a todas las cosas o bienes que existan, sin excepción, por el rigor de la regla de hermenéutica y el significado que en idioma castellano tiene esa palabra” Precisó que no había identidad de partes, porque en los tres procesos fueron diferentes. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, representada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a la demanda presentada y solicitó a la Sala proferir fallo inhibitorio por inepta demanda y por cosa juzgada. La excepción de inepta demanda la sustentó aduciendo que el actor debió

interponer la acción de nulidad simple y no la acción de nulidad por inconstitucionalidad. Dijo que la acción por inconstitucionalidad solo procede contra actos administrativos con fuerza de ley y que le corresponde a la Sala Plena decidir sobre la misma. En cuanto a la excepción de cosa juzgada, la apoderada de la Nación cotejó la cusa petendi del presente proceso con la causa petendi de los procesos 14898 y 15396. Así mismo, cotejó las consideraciones que el Consejo de Estado expuso en uno y otro proceso para poner de presente que, incluso, en el proceso 15396 ya se había decretado estarse a lo resuelto en la sentencia proferida dentro del expediente 14898. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora reiteró los planteamientos de su demanda. La apoderada de la Nación insistió en las excepciones propuestas. Agregó que mediante sentencia C-782 de 2007, la Corte constitucional estableció parámetros con miras a evitar que, a través de la reiteración de facultades reglamentarias ordinarias, el legislativo transfiriera al Gobierno Nacional las facultades que sólo pueden ser ejercidas por éste. En el contexto de esa sentencia, dijo que el artículo 68 de la Ley 863 de 2003 consagró los elementos que determinan el contenido y alcance de la deducción. Así, dijo que el artículo 83 consagraba un beneficio de orden fiscal que entrañaba políticas económicas encaminadas a fortalecer los procesos productivos para coaduyuvar a una mayor competitividad a través de la inversión efectiva. Que por esa razón, y a fin de encausar debidamente la contraprestación esperada, esto es, el estímulo a los sectores de la producción, el legislador limitó

expresamente las inversiones con derecho a deducción. Señaló que por ser un beneficio tributario, debe interpretarse de manera restrictiva y que, por eso, no era pertinente la interpretación del actor. Que el artículo 68 de la Ley 863 de 2003 consagraba criterios inteligibles, claros y orientadores con los cuales se desarrolló de manera idónea la facultad reglamentaria, criterios que fueron tenidos en cuenta en la sentencia que profirió la sección 4ª del Consejo de Estado el 5 de julio de 2007, dentro del expediente 15400. El Ministerio Público no emitió concepto en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Corresponde a la Sala decidir sobre la demanda de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de los apartes demandados del artículo 2 del Decreto 1766 del 2 de junio de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, que definió los activos fijos reales productivos para efectos de la deducción consagrada en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario2. Previo a resolver de fondo, la Sala analizará si se configuran las excepciones de inepta demanda y de cosa juzgada que alegó la apoderada de la Nación. De la excepción de inepta demanda. Adujo la apoderada de la Nación que la acción impetrada no era la correcta, “puesto que la acción de nulidad por inconstitucionalidad no está prevista en nuestro ordenamiento jurídico para impugnar decretos que se expidan en función meramente administrativa, como son los decretos reglamentarios” Dijo que de conformidad con el artículo 237, numeral 2 de la Carta Política,

al Consejo de Estado le corresponde conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Que aunque la norma citada no definió qué clase de decretos del Gobierno Nacional podían impugnarse mediante esa acción, era obvio que se refirió a aquellos decretos que no hubieran sido asignados para el control de la Corte Constitucional, que sólo conoce de normas con fuerza de ley; es decir, que no tengan rango meramente administrativo. Que así lo plasmó la Ley 446 de 1998, artículo 33 que al enlistar las funciones de la Sala Plena del Consejo de Estado, le asignó la de conocer “De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa” Manifestó que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-560 de 1999, declaró exequible el aparte subrayado del artículo 33 de la Ley 446 de 1998, e interpretó la apoderada que conforme con esa sentencia, sólo eran demandables 2 Artículo adicionado por el artículo 68 de la Ley 863 de 2003 y actualmente modificado por el artículo 8 de la Ley 1111 de

2006. Conforme con el artículo 1 de la Ley 1430 del 29 de diciembre de 2010 que adicionó el parágrafo 3 al artículo 158-3

del E.T, “A partir del año gravable 2011, ningún contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios podrá hacer uso de la deducción de que trata este artículo. (…)” en acción de nulidad por inconstitucionalidad los actos administrativos con fuerza de ley. En un cuadro comparativo explicó las diferencias que, a su juicio, existen entre la acción de simple nulidad y la acción de nulidad por inconstitucionalidad. Con fundamento en lo expuesto, concluyó que el Decreto 1766 de 2004 carece de fuerza de ley, que se trata de un decreto meramente administrativo y que, por tanto, debió demandarse en acción de nulidad simple. Además, en los cargos de violación citó como normas violadas el Código Civil y el Estatuto Tributario. Sobre el particular, la Sala precisa. El artículo 237 de la Carta Política atribuye al Consejo de Estado dos grandes funciones judiciales: (i) Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley y, (ii) Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. El Código Contencioso Administrativo desarrolla la atribución de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, mediante la asignación de la competencia que le corresponde ejercer, entre otros, en procesos de única instancia que se inicien en ejercicio de la acción de nulidad de actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, o por las personas o entidades de derecho privado cuando, cumplan funciones administrativas del mismo orden, y en segunda instancia, en virtud del recurso de

apelación interpuesto contra las sentencias de los Tribunales Administrativos proferidas dentro de los procesos de nulidad de los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden departamental, distrital y municipal, o por las personas o entidades de derecho privado, cuando cumplan funciones administrativas de los citados órdenes. De conformidad con el artículo 84 del C.C.A., cualquier persona puede interponer la acción de nulidad cuando advierta que los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse. Se infiere entonces, que quien demanda puede citar normas de orden superior a la demandada, sin distinguir si se encuentran en la Constitución o en leyes o en decretos leyes o en decretos autónomos o en decretos reglamentarios u otro tipo de normas, pero, en todo caso, de carácter superior al acto administrativo general demandado, pues la norma exige que haya supeditación, en la medida que ese acto debía fundarse en la norma que se considera infringida. En ese contexto, el Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, salvaguardaría el ordenamiento jurídico general, incluido el ordenamiento constitucional, en ejercicio de la acción de nulidad simple. Ahora bien, conforme con la segunda gran atribución prevista en el Numeral 2 del artículo 237 de la Carta Política, le corresponde al Consejo de Estado conocer de las “acciones de nulidad por inconstitucionalidad” de los decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Conforme con el numeral 7 del artículo 97 del C.C.A.3 y el numeral 9 del

artículo 37 de la Ley 270 de 1996, la competencia para decidir esas acciones radica en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y se tramita con sujeción al procedimiento ordinario previsto en los artículos 206 y siguientes del Código, salvo en lo que se refiere al período probatorio que, si fuere necesario, puede tener un término máximo de diez (10) días. A efectos de distinguir esta acción con la de nulidad simple de los demás decretos del orden nacional dictados por el Gobierno Nacional, la norma en comento precisó que las acciones de nulidad simple se tramitarán y decidirán por las secciones respectivas, conforme a las reglas generales del Código y el reglamento de la Corporación. Con fundamento en la norma citada, la apoderada de la Nación también puso de presente que de la sentencia C-560 de 1999 se infiere que el numeral 7 del artículo 97 del C.C.A., modificado y adicionado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998, se refiere a los decretos con fuerza de ley y que, por tanto, sólo contra esos decretos es pertinente interponer la acción de nulidad por inconstitucionalidad. La Sala considera que no le asiste razón a la apoderada de la nación, porque la sentencia C-560 de 1999 sólo reitera que el Consejo de Estado tiene la competencia para ejercer el control de constitucionalidad de todos los decretos cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, sean actos de gestión o actos de autoridad4. Además, cuando la Corte se refiere a la distribución de competencias que hace el numeral 7 del artículo 97 del C.C.A. en cabeza de la Sala Plena y de las

respectivas secciones, la Corte no aclaró nada en particular, pues simplemente consideró lo siguiente: “Por tanto, la expresión cuestionada5, en contra de lo que sostiene el demandante, no establece ninguna restricción o limitación a la competencia atribuida al Consejo de Estado, pues todos los decretos de carácter general (distintos de los que tienen contenido legislativo) dictados por el Gobierno Nacional, no atribuidos a la Corte Constitucional, pueden ser demandados por inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado.

Ahora bien: la distribución de funciones entre las distintas salas y secciones del Consejo de Estado es tarea propia del legislador y, por ende, también desde este punto de vista, la norma es irreprochable. Así se desprende del artículo 236, superior, que establece: "El Consejo de Estado se dividirá en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las demás que le asignen la Constitución y la ley. 3 Modificado y adicionado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998.

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Sentencia C-560 de 1999 ¿Qué significa entonces, la expresión "y que no obedezca a función propiamente administrativa", materia de acusación? Para la Corte, no tiene otro sentido que el reiterar, en forma explícita (más allá de las contingencias de una disputa teórica) y por potísimos motivos de seguridad jurídica, que ellos quedan comprendidos en la categoría de actos que el Constituyente sustrajo de la competencia de la Corte Constitucional. Se trata de actos administrativos no sólo por el órgano de donde proceden sino también por su forma y, en principio, por su contenido.

Además, como pudiera argüirse, apelando a una vieja clasificación, que el Gobierno produce no sólo actos de gestión

(típicamente administrativos) sino de autoridad (de contenido político) ha querido dejar en claro el legislador que también ellos son objeto de control, como corresponde a un Estado de derecho, y que dicho control le compete al Consejo de Estado. 5 “y que no obedezcan a función propiamente administrativa” La ley señalará las funciones de cada una de las salas y secciones, el número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna." Tal es el fundamento del artículo 33 de la ley 446 de 1998, materia de acusación parcial, al asignar a la Sala Plena de l