CE-11001-03-27-000-2008-00020-00(17191)-2012

GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS – Exenciones.

Desembolsos de créditos / EXENCIONES – Condiciones. Son taxativas La exención opera en los siguientes términos: 1. Que se trate de un desembolso de crédito otorgado por establecimientos de crédito, cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente. 2. Que el desembolso se efectúe mediante abono en cuenta corriente, de ahorros o en cuenta de depósito en el Banco de la República. 3. Ó que el desembolso se efectúe mediante expedición de cheque sobre el cual el otorgante del crédito imponga la leyenda “para abono en cuenta del primer beneficiario”. Según el reglamento, el desembolso del crédito puede darse en cuenta del beneficiario del crédito o en cuenta de un tercero, siempre que se cumplan con los siguientes requisitos: a) Que el beneficiario del préstamo autorice por escrito al otorgante del crédito para efectuar el desembolso; b) Que el desembolso del crédito se efectúe mediante abono directo en la cuenta corriente o de ahorros del tercero. Si el desembolso del crédito se realiza mediante cheque, el otorgante del crédito deberá imponer sobre el mismo la leyenda “para abono en cuenta del primer beneficiario”; c) Que el otorgante del crédito conserve los documentos en los que conste el destinatario de los recursos del crédito, la utilización de los mismos y la autorización indicada en el literal a), para efectos del control por parte de las

autoridades competentes. (…) Partiendo de que el sobregiro se constituye en un crédito, se debe precisar que la exención en comento se refiere de manera específica a los desembolsos de crédito mediante abono a la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente. (…) La Sala precisa que, al desarrollar el cargo anterior, se sostuvo que el concepto parcialmente acusado no dijo que la asignación de recursos para cubrir el sobregiro configure el hecho generador al GMF. Se aclaró que el hecho generador del GMF es el cruce que hace la entidad financiera para cubrir el sobregiro. En este orden de ideas, debe indicarse que, para dar aplicación al inciso 2º del artículo 3º del Decreto Reglamentario 449 de 2003, debe partirse del reconocimiento de una exención y, según se precisó, el cruce que hace la entidad financiera para cubrir el sobregiro constituye hecho generador del gravamen a los movimientos financieros, conforme con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 871 del E.T, por lo tanto, no resulta vulnerada dicha norma reglamentaria por falta de aplicación. Por lo anterior, tampoco se violaron indirectamente los artículos 338 y 150 numeral 12 que atribuyen al legislador competencia exclusiva y excluyente para establecer los hechos gravados de los tributos.

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 087042 DE 2007 (25 de octubre) DIAN –

(No anulado) DESEMBOLSOS DE CRÉDITO – Está exento del GMF. Entrega de recursos por parte de la entidad crediticia al beneficiario del crédito. No incluye los giros o retiros / GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS – Hecho generador / CRUCE QUE HACE LA ENTIDAD FINANCIERA PARA CUBRIR EL SOBREGIRO – Constituye hecho generador del gravamen a los movimientos financieros / TRANSACCIÓN FINANCIERA - Movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones Partiendo de que el sobregiro se constituye en un crédito, se debe precisar que la exención en comento se refiere de manera específica a los desembolsos de crédito mediante abono a la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente. Ahora, acudiendo al método histórico de interpretación normativa, que consulte la voluntad real del Legislador, se encuentra que en la exposición de motivos de la Ley 633 de 2000 en relación con las exenciones al GMF. De este criterio hermenéutico se sigue la taxatividad de las exenciones al GMF, razón por la cual la interpretación más acorde para este caso es la meramente literal, que nos indica que cuando la norma se refiere al desembolso del crédito, debe entenderse que solo se refirió a la entrega de los recursos por parte de la entidad crediticia al beneficiario del crédito, sin incluir la disposición de éstos (giros o retiros) que haga el beneficiario de la cuenta

corriente. Además, es importante precisar que en materia de beneficios tributarios, la interpretación de la ley es restrictiva, lo que impide extender el beneficio a operaciones que no están expresamente señaladas en la ley. La Corte concluyó que el Gravamen a los Movimientos Financieros está vinculado a la disposición de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro, o de depósito y, en general, a los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones o el traslado de bienes, recursos o derechos a cualquier título. Es decir, que el concepto se refirió a que el cruce que hace la entidad financiera para cubrir el sobregiro constituye hecho generador del gravamen a los movimientos financieros, no indicó que la consignación de recursos para cubrir el sobregiro configure ese hecho generador. En este orden de ideas, se debe recabar en que uno de los hechos generadores del Gravamen a los Movimientos Financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras mediante las cuales se disponga de los recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, y que según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 871 del E.T., se entiende por transacción financiera los movimientos contables en los que se configure el pago de obligaciones. Por lo tanto, el concepto demandado no creó un nuevo hecho generador al GMF al definir el cruce que hace la entidad financiera para cubrir el sobregiro como uno de los presupuestos con los que éste se configura, y tampoco existe aplicación indebida del inciso 5º del artículo 871 del E.T. toda vez que, como ya se dijo, la operación está gravada según lo dispuesto en el parágrafo de esa misma disposición.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 871 INCISO 5

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la doctora Martha Teresa

Briceño de Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-27-000-2008-00020-00(17191)

Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Se decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, interpuso la

ciudadana Lucy Cruz de Quiñones.

1. DEMANDA La mencionada ciudadana demandó la nulidad parcial del concepto No. 087042 del 25 de octubre de 2007, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,

cuyo texto es el siguiente: “OFICIO 87042 25 de octubre de 2007

TEMA: GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS

DESCRIPTORES: SOBREGIROS BANCARIOS/ CANCELACIÓN

DEPÓSITOS A TERMINO. (…) SEGUNDA: Teniendo en cuenta que en el caso de los sobregiros en cuenta corriente no hay unos recursos depositados de los que se pueda disponer ¿Se causa el GMF sobre el valor de los giros o retiros de cuenta corriente, cuando se hacen en descubierto?

RESPUESTA: Es de tener en cuenta que el desembolso del sobregiro por parte de la entidad de crédito mediante abono en la cuenta corriente

del beneficiario en la misma entidad en cuanto se considera como un desembolso de crédito, se encuentra exento del Gravamen a los Movimientos Financieros, pero no los giros o retiros que haga el beneficiario de la cuenta corriente cuando se hacen en descubierto, los cuales se encuentran gravados con dicho tributo por existir una disposición de recursos que comporta un hecho generador del gravamen aludido.

TERCERA: ¿Se entiende como una sola operación el depósito de recursos en una cuenta corriente que presenta sobregiro y el cruce de dichos depósitos contra el sobregiro acumulado? o por el contrario, ¿se entiende que el depósito de recursos en una cuenta corriente que presenta sobregiro es una primera operación y que el cruce de dichos depósitos contra el sobregiro acumulado que presenta esa cuenta corriente es otra operación, siendo que esta última constituiría una forma de disposición de los recursos previamente depositados mediante la primera operación y en consecuencia, se presentaría el hecho generador del GMF?

RESPUESTA: No comporta una sola operación el depósito de recursos en una cuenta corriente que presenta sobregiro y el cruce de dichos depósitos contra el sobregiro acumulado, por cuanto dicho cruce que hace la entidad financiera para cubrir el sobregiro, constituye un hecho generador del gravamen a los movimientos financieros diferente del depósito.” (El subrayado no es del texto) Estimó como violados los artículos 150 numeral 12 y 338 de la Constitución Política; 871 inciso 5º y 879 numeral 11 del Estatuto Tributario y 3º y 10º del

Decreto Reglamentario 449 de 2003. En desarrollo del concepto de violación formuló los siguientes cargos: Restricción del alcance de la exención al gravamen a los movimientos financieros (artículos 879 numeral 11 del Estatuto Tributario y 10 del Decreto 449 de 2003). El gravamen a los movimientos financieros – en adelante GMF, grava la disposición de recursos en las cuentas corrientes, de ahorro, de depósito y carteras colectivas, realizada por los usuarios de estas cuentas, y también los débitos en cuentas contables por parte de las instituciones financieras de forma que se materialice un pago, transferencia o cesión a un tercero, o un retiro del sistema financiero. Para incentivar ciertas operaciones que tienen relación con el crecimiento económico o para reconocer la ausencia o disminución de la capacidad contributiva, el artículo 879 del E.T consagró una serie de operaciones exentas del gravamen a los movimientos financieros, entre las cuales está la siguiente: “11. Los desembolsos de crédito mediante abono en la cuenta o mediante la expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente.” El sobregiro es una modalidad de crédito, siendo una de sus características que no existe un abono previo en la cuenta del beneficiario, luego el desembolso es uno solo y siempre se materializa en cabeza del beneficiario o del tercero a quien éste indique. Por lo tanto, no se compadece con la operación de sobregiro

afirmar, como lo hace la DIAN, que si el banco le gira al cuentacorrentista, hay desembolso exento del GMF, pero cuando el beneficiario gasta o gira se causa el tributo, puesto que resultaría inane la exención. El concepto de la DIAN se equivocó en desmedro de la Ley y del reglamento cuando afirmó que la disposición del sobregiro siempre causa el gravamen, toda vez que el desembolso del crédito en la modalidad de sobregiro coincide con la disposición en cheque o en abono en cuenta, que deben entenderse exentos porque forman parte de una misma operación de crédito. El Decreto Reglamentario 449 de 2003 también se violó, porque en su artículo 10º dispone que la exención aplica cuando el establecimiento de crédito efectúe el desembolso al comercializador de bienes o servicios financiados con el producto del crédito. Es decir, si “aún en los créditos ordinarios, normalmente acostumbrados, con abono en cuenta de los beneficiarios, se permite que los pagos al proveedor estén cubiertos como una sola operación, con mayor razón debe aplicarse lo mismo para el sobregiro que tenga como objetivo el pago de proveedores” El Consejo de Estado1, al declarar la nulidad del Oficio No. 70106 de 2004 aclaró que el numeral 11 del artículo 879 del E.T “no señala de manera específica cuál debe ser el destino del crédito, de manera que independientemente del uso que el beneficiario del préstamo le de a los recursos, procede la exención, si se cumplen los presupuestos enunciados.” En conclusión, el concepto demandado reconoce el carácter del crédito a los

sobregiros y acepta que su otorgamiento es automático, por lo que establece que su desembolso está exento del GMF, pero viola la ley cuando señala sin ningún matiz, que: “la disposición del sobregiro por el cuentacorrentista está gravada 1 Sentencia del 13 de marzo de 2008, exp. 15312, C.P. Dr. Juan ángel Palacio Hincapié cuando este crédito, precisamente, se materializa con el hecho de librar cheques sin provisión suficiente de fondos, previa autorización de un cupo de sobregiro. Evitar el doble paso de abono previo y disposición y pago a un tercero es una de las características del sobregiro, que queda amparada por la exención, ya que la exención alcanza a los proveedores, operación que se encuentra regulada expresamente como exenta en los artículos 879 numeral 11 del E.T. y 11 del Decreto Reglamentario No. 449 de 2003 y 1º del Decreto 707 de 2001, razón por la cual es procedente anularlo”.

SE CREA UN NUEVO HECHO GENERADOR EN EL GRAVAMEN A LOS

MOVIMIENTOS FINANCIEROS POR DEPÓSITOS. VIOLACIÓN DEL

ARTÍCULO 871 INCISO 5º DEL E.T POR APLICACIÓN INDEBIDA.

La parte demandante indicó “Esta acusación se concreta a lo dispuesto en el concepto para la etapa de consignación con el fin de cubrir el sobregiro, ya que consignar no es un hecho gravado con el tributo.”. También dijo que el fin de este tributo es mantener los recursos en el sistema financiero, razón por la cual resultaría contradictorio desalentar la consignación o el abono en cuenta del

sistema financiero. El traslado de una cuenta de ahorros a una cuenta corriente del mismo titular, en el mismo establecimiento bancario, no está gravado con el GMF, toda vez que esta operación no implica disposición. Tampoco se genera el GMF si se consigna en efectivo a la cuenta sobregirada para cubrir el crédito, porque los depósitos son ajenos al hecho gravado por este tributo. Igualmente, las consignaciones no están gravadas con GMF, puesto que lo que este tributo grava es la disposición, retiro, traslado o cesión de recursos, así como la cancelación o retiro de depósitos, y movimientos contables de naturaleza débito. Sin embargo, el concepto acusado parcialmente señaló: “No comporta una sola operación el depósito de recursos en una cuenta corriente que presenta sobregiro y el cruce de dichos depósitos contra el sobregiro acumulado, por cuanto dicho cruce que hace la entidad financiera para cubrir el sobregiro, constituye un hecho generador del gravamen a los movimientos financieros diferente del depósito.” Teniendo en cuenta que quien cubre el sobregiro es el mismo cuentacorrentista – deudor, y que la consignación no constituye hecho generador del GMF, resulta equivocada la distinción fundada en el destino final del depósito, que es el cruce o compensación de saldos positivos contra los negativos de la misma cuenta corriente. El movimiento financiero es uno solo: “depositar en la cuenta corriente con saldos al descubierto, y los efectos jurídicos subyacentes son los de liberación de la obligación de pagar el mutuo temporal autorizado por la entidad financiera. La

obligación se extingue y los intereses cesan, pero no existe un paso adicional, que traslade esos dineros al banco, puesto que éste, con los intereses y sin entrega de dineros a su cuenta, cubre la obligación dineraria que surgió por el desembolso a los terceros girados, como si siempre hubieran existido recursos en la cuenta.” Tampoco es legal invocar como hecho generador del GMF los débitos a las cuentas contables del banco, porque el inciso 3º del Decreto Reglamentario No. 449 de 2003, dispone que los débitos a cuentas contables “para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero por parte de los agentes retenedores del impuesto causan el gravamen a los movimientos financieros GMF, salvo cuando el movimiento contable se origine en la disposición de recursos de cuentas corrientes, de ahorro o de depósito, caso en el cual se considera una sola operación” Los movimientos en cuentas contables se definen legalmente como aquellos que configuran pago de obligaciones o traslado de bienes, recursos o derechos, y solo se gravan cuando no se vinculen a las cuentas corrientes o de ahorro, con el fin de evitar la doble tributación sobre una misma operación. El sobregiro, aunque jurídicamente es un crédito, se refleja directamente en la cuenta corriente como abono o consignación, lo que enerva cualquier posibilidad de acudir a la normativa del GMF sobre los débitos que se efectúen a cuentas contables. En la operación de cubrimiento del sobregiro, el beneficiario del crédito hace un traslado de la cuenta de ahorros a la corriente, que implica una disposición sobre

la primera que está exenta del GMF, o puede depositar recursos propios en efectivo (operación no gravada) o recibir depósitos en efectivo (no gravado) o transferencia de terceros (operación gravada en cabeza de quien realiza el pago, no del beneficiario). Por lo tanto, se descarta que se cause el GMF cuando en realidad se trata de un abono a su cuenta corriente, que temporalmente había sido respaldada por el crédito y ahora se neutraliza.

Concluyó sosteniendo que: “cuando las entidades financieras (agentes retenedores) realizan un débito de las cuentas contables en que manejan sus recursos propios se genera el gravamen. Sin embargo, al cubrir el sobregiro, se produce un movimiento en una cuenta del usuario que puede o no tener contabilidad, y si la tiene no se maneja en el banco sino en la privacidad de su domicilio, luego no se trata de las cuentas gravadas. Además el movimiento de cobertura de un sobregiro se encuentra atado a una cuenta corriente, operación que no genera el gravamen por débito. Así mismo, para el banco se da un movimiento contable crédito que no está gravado por ser el banco quien recibe los recursos. Por las razones expuestas se corrobora la violación de la Ley y el reglamento al sostener que el giro de cheques o abonos a un tercero proveedor es gravado, así como con la tesis de que la extinción de la obligación de restitución es gravada sin ley que lo establezca, al separar un solo movimiento financiero, que es el abono en cuenta, del cuentacorrentista sobregirado.” SE VIOLA EL ARTÍCULO 3º DEL DECRETO REGLAMENTARIO 449 DE 2003,

AL NO APLICAR LA DEFINICIÓN REGLAMENTARIA DE UNIDAD DE

OPERACIÓN AL DEPÓSITO PARA COBERTURA DEL SOBREGIRO.

Para la aplicación de las exenciones de que trata el artículo 879 del E.T. se considera como una sola operación los movimientos contables que se efectúen para registrar la realización de una transacción que sea objeto del beneficio. En consecuencia, ese artículo resulta vulnerado con la interpretación efectuada por el concepto acusado, porque fracciona cada una de las etapas del traslado o abono, para derivar un gravamen que no está consagrado en la normativa. En resumen, el concepto acusado desacata la unidad de operación que se presenta en la consignación para cubrir un sobregiro, vinculado a un movimiento de la cuenta corriente que pudo estar previamente gravado o exento, según si existió provisión de recursos de otro banco, o de otra persona, o exento según si existió provisión de recursos de otro banco, o de otra persona, o exento si se trató de traslado de cuentas o de consignaciones en efectivo en la misma cuenta sobregirada. Además, se violaron indirectamente los artículos 338 y 150 numeral 12 de la C.P. que atribuyen al legislador competencia exclusiva y excluyente para formular los hechos gravados de los tributos.

1. OPOSICIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones del actor con los siguientes argumentos: La Ley 633 de 2000 adicionó el Estatuto Tributario con el siguiente Libro: "LIBRO SEXTO GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS”, normativa que contempla todos los elementos del tributo como son: hecho generador, tarifa,

causación, base gravable, sujetos pasivos, agentes de retención, exenciones del tributo y otros aspectos generales. En la exposición de motivos de la Ley 633 de 2000 se indicó que el GMF se genera cada vez que se disponga de recursos existentes en los depósitos de cuentas corrientes o de ahorros, es decir, por cada una de las transacciones que se realicen por parte de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman. La Ley 788 de 2002 replanteó el hecho generador del GMF, haciéndolo mas preciso, de tal forma que se cumpla con el presupuesto legal del gravamen, cual es la generación de un impuesto por la disposición de recursos que haga el sujeto pasivo de su dinero, independientemente de la forma como sean manejados por el sector financiero. A pesar de que la parte actora en el escrito de demanda presenta tres cargos, la demanda se concreta en la interpretación de la DIAN, según la cual, una vez el cuentacorrentista disponga de los abonos nace el hecho generador del impuesto, interpretación que a juicio de la demandante desconoce la dinámica de la cuenta corriente, y definiría, vía concepto, nuevos hechos gravados. Al respecto, señaló que el numeral 11 del artículo 879 del E.T., al referirse a la exención del GMF, alude exclusivamente al desembolso del crédito mediante abono a la cuenta o por razón de la expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito. No alude a la disposición del sobregiro mediante retiros o traslados de la cuenta, precisamente porque se trata de una exención que conlleva una interpretación restringida, y no sistemática.

No hay razón para considerar que el concepto demandado creó un hecho generador nuevo para el GMF, toda vez que en éste se plasmó la interpretación que se hiciera de la norma respetando las exenciones consagradas en la ley. El sobregiro, entonces, entendido como la provisión de recursos a diferentes cuentacorrentistas, no se encuentra gravado conforme con el numeral 11 del artículo 879 del E.T., pero la disposición o utilización de los recursos provenientes del mismo, se debe entender como otra operación. Por lo tanto, la disposición de recursos para el pago a proveedores de bienes o servicios de los clientes del banco, independientemente de la procedencia de tales recursos, se encuentra gravada.

1. INTERVENCIÓN DE TERCEROS El ciudadano John Tairo Romero Becerra como parte impugnadora en el proceso dijo: El objeto de la Ley 788 de 2002 de crear mecanismos para prevenir operaciones elusivas o evasivas quedó de manifiesto en el proyecto de ley presentado por el Gobierno, en el que se señaló que las modificaciones al GMF tiene como finalidad “mejorar el recaudo por ese concepto y de cerrar las brechas de elusión tributaria que se han identificado.”, propósito bajo el cual deben analizarse los cargos de la demanda.

Adujo que el concepto demandado se refiere al sobregiro bancario cubierto con traslado de recursos de otra cuenta, que puede analizarse en tres momentos, así: 1. sobregiro en cuenta corriente para realizar pagos El GMF, en la operación de sobregiro, en principio no se causa, cuando se enmarca en el presupuesto consagrado en el numeral 11 del artículo 879 del

E.T. , reglamentado por el artículo 10º del Decreto 449 de 2003. Del análisis de esa normativa se colige que los desembolsos de crédito para que sean exentos del GMF deben efectuarse: i) mediante el abono en cuenta, que para el caso de sobregiros no se presenta; ii) por la expedición de cheques, siendo necesario que el otorgante del crédito imponga la leyenda “para abono en cuenta del primer beneficiario”.

2. Traslado para cobertura del sobregiro de recursos depositados en cuentas diferentes en el mismo banco y a nombre del mismo titular Los traslados entre cuentas del mismo titular y entidad financiera son una operación exenta del GMF, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2 y 14 del artículo 879 del E.T.

3. Cruce de recursos o compensación El traslado de recursos de otra cuenta corriente o de ahorro a la cuenta sobregirada, o el depósito en efectivo a la misma, genera un crédito a la cuenta corriente por el valor trasladado o consignado y luego un débito con el fin de cubrir la cuenta por cobrar del banco y cancelar la respectiva obligación.

El reconocimiento del ingreso a la cuenta (crédito) y la salida o disposición de recursos para realizar el pago (débito), se da aunque el sistema informático o contable de la entidad bancaria esté parametrizado de tal forma que automáticamente y de manera inmediata, estos recursos compensen la obligación del cuentacorrentista. Cuando se debita la cuenta corriente del cliente por el monto adeudado se produce el hecho generador del impuesto, transacciones financieras mediante las cuales se dispone de recursos de la cuenta para el pago de obligaciones.

Contablemente, la operación implica, de una parte, el débito a la cuenta corriente por el valor adeudado y el crédito correlativo a la cuenta por cobrar a nombre del cliente por igual valor, y por otra parte, la restitución del cupo del crédito asignado al cliente mediante la afectación de las cuentas contingentes. Se da un cruce de cuentas del banco con el cliente: el banco tiene un derecho representado en la cuenta por cobrar (cartera: por el valor del sobregiro) y una obligación con el cliente representado en una cuenta por pagar (cuenta corriente: por el valor trasladado). Como el GMF se causa por la disposición de recursos, la parte de la operación “cruce de recursos o compensación” es la que genera el impuesto como lo sostiene la Doctrina Oficial de la DIAN en el concepto demandado. Otra posibilidad para que el cliente pague el sobregiro es que consigne la suma adeudada directamente a la cuenta sobregirada. En este caso, cuando ingresan los recursos a la cuenta por el depósito, no se causa el GMF, sin embargo, como inmediatamente el banco realiza el débito automático con el fin de cancelar la cuenta por pagar que surgió por el desembolso del crédito, se genera el impuesto y el responsable debe practicar la retención.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN LA DIAN presentó escrito de alegatos de conclusión reiterando que el GMF se genera en cada transacción hecha al descubierto, y no puede equipararse con el préstamo que hace el banco al cuentacorrentista que adquiere la calidad de deudor.

Citó sentencias de esta Sección2 y concluyó que el desembolso de dineros que estén en la cuenta corriente del banco está exento cuando se trasladan a la

cuenta del destinatario, pero no cuando el destinatario pretende darle uso a dichos dineros efectuando diversos movimientos. Insistió en que la exención pretendida por la demandante, en cuanto al depósito de recursos en cuenta corriente sobregirada, no está consagrada dentro de las exenciones de que trata el artículo 879 del E.T. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y agregó que la DIAN en la contestación de la demanda no se pronunció sobre el cargo de “SE CREA UN NUEVO HECHO GENERADOR EN EL GRAVAMEN A LOS

MOVIMIENTOS FINANCIEROS. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 871 INCISO 5º

DEL E.T POR APLICACIÓN INDEBIDA”.

Además, se refirió al escrito de la parte impugnadora así: La exigencia del pago del sobregiro y los intereses, que le son accesorios, con débitos automáticos de las consignaciones del cuentacorrentista, es tan sólo una característica del contrato de cuenta corriente con sobregiro, pero no constituye una razón jurídica para afirmar que este hecho está gravado con el impuesto en estudio, separándolo de la consignación misma en efectivo o con traslados de cuentas en el mismo banco. No es exacto el interviniente al indicar que “el traslado de recursos de otra cuenta corriente o de ahorros a la cuenta sobregirada o el depósito en efectivo a la misma genera un crédito a la cuenta corriente por el valor trasladado o consignado y luego un débito con el fin de cubrir la cuenta por cobrar del Banco y cancelar la respectiva obligación.”, toda vez que el traslado de recursos está 2 Sentencias del 4 de Septiembre de 2003, exp. 13320 y del 28 de junio de 2007, exp.15582.

cancelando directamente el descubierto del titular de la cuenta corriente, que se encuentra con saldo débito cuando por su propia naturaleza debería demostrar un saldo crédito. Pese a las razones que presentó el impugnador para demostrar que son varias las cuentas del banco que se afectan al tiempo de conceder o de cancelar el sobregiro, la contabilización explicada no resulta de interés porque: (i) en el caso de asignación de sobregiros en cuenta corriente, al cliente no se le asignan dos cuentas, tiene una cuenta corriente de la cual es titular en virtud del contrato de apertura de cuenta suscrito previamente. Normalmente un usuario tiene una sola cuenta corriente en un banco y varios productos financieros; (ii) el compromiso de disponibilidad de recursos del sobregiro conlleva el de reembolso de los recursos; y (iii) la norma es clara en cuanto grava solo los débitos de cuentas contables del agente de retención que impliquen un pago de éste a terceros, hipótesis normativa que no ofrece respaldo al concepto que se ataca por ilegal y por extralimitar las previsiones de la ley que dice interpretar. El Ministerio Público solicitó desestimar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: No es de recibo el cargo de violación del numeral 11 del artículo 879 del ET y del artículo 10 del Decreto Reglamentario 449 de 2003, toda vez que la DIAN conceptuó que el sobregiro es un crédito y que su desembolso no constituye hecho gravable del GMF. Asunto diferente es que el titular disponga de los recursos del sobregiro