CE-11001-03-27-000-2008-00035-00(17379)-2013

DEMANDA CONTRA NORMA DEROGADA – Se deben decidir de fondo en virtud de los efectos que pudieron producir mientras estuvieron vigentes / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL – Su presunción de legalidad solo deja de existir cuando el juez de lo contencioso administrativo anula el acto / DEROGATORIA DE NORMA JURIDICA – No restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado sino apenas acaba con su vigencia / EFECTOS DE LA DEROGATORIA Y LA NULIDAD DE NORMA JURIDICA – La derogatoria surte efectos hacia el futuro mientras que la anulación lo hace ab initio restableciendo por tal razón el imperio de la legalidad / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL DEROGADO – Requiere un pronunciamiento pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección de sus efectos en el tiempo ni de la presunción legal que la cubre La Sala precisa que si bien es cierto que la Corte Constitucional se inhibe para decidir de fondo sobre demandas de inexequibiliad de normas derogadas por carencia actual de objeto, la posición mayoritaria de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado es de otro criterio, pues, ha dicho que se deben decidir de fondo las demandas de actos administrativos generales en virtud de los efectos que pudieron producir mientras estuvieron vigentes. Ha dicho también que por el hecho de que el acto administrativo general hubiese sido derogado, no desaparece la presunción de legalidad, que solo deja de existir cuando el juez de lo contencioso administrativo anula el acto. Esa fue la posición asumida por la

Sala Plena Contenciosa de esta Corporación desde la sentencia del 14 de enero de 1991 y en la que se rechazó la tesis que sostenía que resultaba innecesario pronunciarse de fondo frente a una norma derogada. En efecto, en dicha sentencia se dijo: “Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pero no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, lo declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efectos hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab-initio, restableciéndose por tal razón el

imperio de la legalidad. Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podía controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo. (…) Esa tesis ha sido reiterada en diferentes sentencias, las más recientes, las dictadas en ejercicio del control de legalidad de decretos proferidos en virtud de la emergencia social decretada mediante el Decreto 4975 de 2010 y Decreto 128 de 2010. En todo caso, es menester precisar que la Corte Constitucional matizó su posición y ha sostenido que es necesario decidir de fondo las demandas de inexequibilidad de las leyes derogadas, en dos eventos: (i) Cuando la norma continúa produciendo efectos jurídicos y (ii) Cuando se trata de normas subrogadas que regían antes de ser incorporadas a un Código.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de un pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa respecto de demandas contra normas derogadas, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena,

de 14 de enero de 1991, Exp. S-157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla NORMA DEMANDADA: DECRETO 3038 DE 2008 (20 DE AGOSTO) – ARTICULO 1 (No anulado) / DECRETO 3038 DE 2008 (20 DE AGOSTO) – ARTICULO 2 (No anulado) / DECRETO 3038 DE 2008 (20 DE AGOSTO) – ARTICULO 4 (No anulado) / DECRETO 3038 DE 2008 (20 DE AGOSTO) – ARTICULO 5 (No anulado) / DECRETO 3038 DE 2008 (20 DE AGOSTO) – ARTICULO 6 (Anulado parcialmente) / DECRETO 4320 DE 2008 (14 DE NOVIEMBRE) – ARTICULO 1 (No anulado) / DECRETO 4320 DE 2008 (14 DE NOVIEMBRE) – ARTICULO 2 (No anulado) / DECRETO 4320 DE 2008 (14 DE NOVIEMBRE) – ARTICULO 5 (No anulado) / DECRETO 4320 DE 2008 (14 DE NOVIEMBRE) – ARTICULO 6 (No anulado) / DECRETO 4675 DE 2008 (11 DE DICIEMBRE) (No anulado) LEGALIDAD NORMATIVA – Para la Corte Constitucional un régimen normativo no es discriminatorio de manera aislada sino en relación con otro régimen jurídico / PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD – Tiene por una parte un tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes y un tratamiento desigual para las situaciones diferentes / LEGISLADOR – No se encuentra obligado a la creación de una multiplicidad

de regímenes jurídicos atendiendo todas las diferencias / TEST INTERMENDIO DE RAZONABILIDAD – Se adopta en dos circunstancias: cuando la medida puede afectar un derecho fundamental no constitucional o cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación de la libre competencia La Corte Constitucional explica que en virtud del carácter relacional, “la igualdad normativa presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que actúan como términos de comparación”, pues, para la Corte, “(…) por regla general un régimen jurídico no es discriminatorio considerado de manera aislada, sino en relación con otro régimen jurídico. Adicionalmente la comparación generalmente no tiene lugar respecto de todos los elementos que hacen parte de la regulación jurídica de una determinada situación sino únicamente respecto de aquellos aspectos que son relevantes teniendo en cuenta la finalidad de la diferenciación. Ello supone, por lo tanto, que la igualdad también constituye un concepto relativo, dos regímenes jurídicos no son iguales o diferentes entre si en todos sus aspectos, sino respecto del o de los criterios empleados para la equiparación.” (…) Tratándose de la discriminación presuntamente derivada de las leyes, la Corte Constitucional también parte de la “famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, pues, a partir de esa forma, tanto la doctrina y la jurisprudencia, dice la Corte, “(…) se han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad –al menos en su acepción de igualdad de trato.” También explica la

Corte que del principio general de igualdad se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: por una parte, un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente. Y, un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes. Respecto del mandato de tratamiento desigual, la Corte ha precisado que no tiene un carácter tan estricto cuando va dirigido al Legislador, pues en virtud de la reconocida libertad de configuración normativa, el legislador no se encuentra obligado a la creación de una multiplicidad de regímenes jurídicos atendiendo todas las diferencias. Por el contrario, para la Corte, el legislador puede regular de manera similar situaciones de hecho diferentes siempre que no exista una razón suficiente que imponga la diferenciación, pues la normativa se expide así con el objeto de simplificar las relaciones sociales. (…) Atendiendo las directrices que la Corte Constitucional ha seguido para establecer si determinados ordenamientos jurídicos violan el artículo 13 de la Carta Política, esta Sala decide aplicar, siguiendo los mismos criterios, un test intermedio de razonabilidad, test que ha sido utilizado por la Corte 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13

COMERCIANTES DE LA ZONA DEL REGIMEN ADUANERO ESPECIAL DE

MAICAO, URIBIA Y MANAURE – No se encuentran en circunstancias idénticas respecto de los comerciantes del resto del país / MERCANCIAS IMPORTADAS A LA ZONA DE REGIMEN ADUANERO DE MAICAO, URIBIA Y MANAURE – Se declaran en formularios simplificados de importación y están sujetas al pago de un impuesto de ingreso de mercancía del 4 por ciento del valor en aduana / COMERCIANTES DEL TERRITORIO ADUANERO DIFERENTE A LA ZONA DE MAICAO, URIBIA Y MANAURE – En la importación de mercancía utilizan los formularios generales de importación y deben pagar el arancel y el IVA a las tarifas correspondientes El trato diferenciado que se alegó radica en el hecho de que el artículo 1º del Decreto 3038 de 2008, subrogado por el artículo 1º del Decreto 4320 de 2008, circunscribió a los comerciantes de la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure la obligación de adherir la etiqueta a que aluden los artículos citados, cuando esa medida se había dispuesto inicialmente para todos los comerciantes del país, conforme con el Decreto 2270 de 2008, y ahora no se exige en virtud de la derogatoria de este decreto y de la aplicación, a los comerciantes del resto del territorio nacional, del régimen general previsto en el Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero), que no impone una medida como la exigida a los comerciantes de Maicao, Uribia y Manaure. La Sala pone de

presente que la medida, per se, no es discriminatoria porque los comerciantes de la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manure no se encuentran en circunstancias idénticas respecto de los comerciantes del resto del país. El régimen jurídico aduanero de los comerciantes de la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure se diferencia del régimen jurídico aduanero general, en lo siguiente: Los comerciantes de la Zona de Régimen Aduanero Especial pueden importar cualquier tipo de mercancías, con destino a esa zona, declarando los bienes en formularios simplificados de importación [artículo 450 Decreto 285 de 1999, modificado por el Decreto 1201 de 2007]. Los comerciantes que importan bienes al resto del país deben declarar las mercancías de procedencia extranjera en los formularios generales de importación. La mercancías que introduzcan los comerciantes de la Zona de Régimen Aduanero Especial a esa zona están sujetas, únicamente, al pago de un Impuesto de Ingreso de Mercancía, del 4% sobre el valor en aduanas, de los bienes importados, que percibe, administra y controla la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, pero que es cedido por la Nación al departamento de La Guajira, y que está destinado, exclusivamente, a inversión social dentro de ese territorio. [artículo 18 de la Ley 677 de 2001, modificado por el artículo 109 de la Ley 788 de 2002]. Los comerciantes del resto del país deben pagar los tributos aduaneros (ARANCEL E IVA) a las tarifas que correspondan a cada bien. En esa

medida, se justifica que haya un trato diferente entre comerciantes que importan, en condiciones diferentes, ciertas mercancías que cumplen determinadas condiciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3038 DE 2008 – ARTICULO 1 / DECRETO 4320

DE 2008 – ARTICULO 1 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 450 / LEY 677

DE 2001 – ARTICULO 18 / LEY 788 DE 2002 – ARTICULO 109

CONTROL ADUANERO – Tiene un fin legítimo y constitucionalmente importante para contrarrestar el contrabando y la evasión fiscal aduanera / LEY MARCO Y SUS DECRETOS REGLAMENTARIOS – A través de ellos el legislador dispone el marco general para que el gobierno nacional regule el régimen de comercio exterior y de aduanas / IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES EN LA ZONA DE MAICAO, URIBIA Y MANAURE – La medida de etiquetar las botellas de licor introducidas a esa zona es un control aduanero para contrarrestar el no pago del impuesto al consumo de licores / BOTELLAS Y ENVASES DE LICOR INTRODUCIDOS A LA ZONA DEL REGIMEN ADUANERO DE MAICAO, URIBIA Y MANAURE – La marcación con etiquetas permitía a las autoridades identificarlos para ejercer el control aduanero La Sala considera que los mecanismos de control aduanero, per se, tienen un fin que no solo es legítimo sino constitucionalmente importante porque tales mecanismos son necesarios para contrarrestar fenómenos de difícil erradicación como el contrabando o la evasión fiscal aduanera. (…) En consideración a esa

misma dinámica del comercio exterior, en Colombia, desde 1968 se implementó la técnica legislativa de las leyes marco y decretos reglamentarios para que el Legislador dispusiera el marco general dentro del que el gobierno nacional debía regular, en concreto, el régimen de comercio exterior y de aduanas. Esas competencias normativas se retomaron en la Constitución Política de 1991 en los literales b) y c) del numeral 19 del artículo 150, y el numeral 25 del artículo 189 de la Carta Política. (…) De ahí que, en ejercicio de las facultades reglamentarias de las leyes marco de comercio exterior [7ª de 1991] y marco de aduanas [6ª de 1971], el Gobierno Nacional expidiera el Decreto 2270 de 2008, que, como se vio, fue subrogado por los decretos 3038 y 4320 de 2008, en el que se adoptó, desde un principio, la medida de señalización o etiquetado para las bebidas alcohólicas que se importaran a la zona de régimen aduanero especial. Este mecanismo de control aduanero, a juicio de la Sala, era adecuado y efectivamente conducente para lograr el cometido propuesto, como era el de contrarrestar la problemática reflejada en las finanzas departamentales, por el no pago del impuesto al consumo de licores, y en las finanzas de las industrias licoreras, en virtud del fenómeno del contrabando de las bebidas alcohólicas introducidas a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure con el propósito de ser consumidas en esa zona o vendidas al exterior, pero que terminaban

introduciéndose de manera ilegal al resto del territorio nacional, en franca contravención del régimen aduanero especial y del régimen aduanero general. La marcación de las botellas y envases que iban a ser introducidas a la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure permitía a las autoridades identificarlas para facilitar el control aduanero y precaver que fueran introducidas al resto del territorio nacional. Luego, fue pertinente circunscribir la medida a los comerciantes de la zona de régimen aduanero especial. En consecuencia, no encuentra la Sala que con los decretos demandados se haya violado el derecho fundamental a la igualdad de los comerciantes de la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure, ni que el gobierno haya incurrido en desviación de poder. No prospera la causal de nulidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 19

LITERAL B / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 19

LITERAL C / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 25 / LEY 6

DE 1971 / LEY 7 DE 1991 / / DECRETO 2270 DE 2008

JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas / SOLUCION DE DIFERENCIAS ENTRE PAISES DE LA OMC – Busca llegar a un acuerdo para que una de las partes retire de su ordenamiento la política comercial o medidas que infrinjan las disposiciones de la OMC / ACCION DE NULIDAD SIMPLE – No se opone al mecanismo de

solución de diferencias de la OMC La Sala precisa que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad sujeta al derecho administrativo de las entidades públicas. Para el efecto, el C.C.A. regula, entre otras acciones, la de nulidad simple que puede interponer toda persona por sí, o por medio de representante, para que se declare la nulidad de actos administrativos cuando infrinjan las normas en que debía fundarse, o cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. En cambio, el mecanismo de solución de diferencias, previsto en el anexo II del Acuerdo por el cual se establece la OMC, que contiene el entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias entre los países miembros de esa organización mundial, no constituye una acción en sí misma que puedan promover particulares ante un órgano previamente establecido de la OMC. Ese mecanismo constituye más bien, una oportunidad de entendimiento que se ofrece a los países miembros de la OMC para que, mediante el intercambio de consultas que se formulen entre sí los países, procuren lograr llegar a un acuerdo para que una de las partes retire de su ordenamiento jurídico la política comercial o las medidas que infrinjan las disposiciones de la OMC o constituyan un incumplimiento a las obligaciones contraídas en virtud de la suscripción del Tratado. Solo ante el fracaso de ese

previo entendimiento e intercambio de consultas entre los países miembros de la OMC, interviene el Consejo General de ese organismo para que designe a un grupo especial conformado por delegados de los países miembros, que los países en conflicto postulan, que se encargará de analizar el caso o conflicto suscitado entre dichos países. Ese grupo especial rendirá un informe que especificará si hubo o no incumplimiento y formulará las recomendaciones que debe adoptar el país miembro incumplido a efectos de que cese el incumplimiento del Tratado. Ese informe puede ser objeto del recurso de apelación para que finalmente el Órgano de Solución de Diferencias decida si acepta o modifica el informe del grupo especial. De manera que, los demandantes en este proceso sí tienen legitimación para demandar en acción de nulidad simple los decretos demandados, porque la acción de nulidad no se opone al mecanismo de solución de diferencias de la OMC.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 82 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84

REGLAMENTO TECNICO DE LOS ACUERDOS DE LA OMC – No se entiende como tal la norma que ordena colocar etiquetas en los envases de los licores introducidos a la zona de Maicao, Uribia y Manaure / MARCAS O ETIQUETAS EN LICORES INTRODUCIDOS A LA ZONA ADUANERA DE MAICAO, URIBIA Y MANAURE – Las etiquetas en los licores de la partida arancelaria 22.08

tenían como fin advertir que dichas bebidas estaban destinadas a ser ingresadas o importadas a esa zona Ahora bien, los decretos demandados deben sujeción a las políticas generales trazadas en los artículos 3º de la Ley 6ª de 1971 y 2º de la Ley 7ª de 1991, y, aunque no lo digan expresamente, también deben sujeción a los compromisos internacionales que se hayan adquirido en virtud de tratados internacionales como el que aprobó el Acuerdo por el cual se estableció la Organización Mundial de Comercio (OMC) suscrito en Marruecos el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la Carne de Bovino [Ley 170 de 1994]. (…) Vistas las anteriores normas, advierte la Sala que el artículo 1º del Decreto 4320 de 2008, que subrogó el artículo 1º del Decreto 3038 de 2008, no establece un reglamento técnico en el entendido de la definición especializada de lo que debe entenderse por tal. Por el hecho de que la norma acusada haya utilizado el vocablo “etiqueta”, el mismo que utiliza el Acuerdo OTC, no debe entenderse que el reglamento técnico es igual a la etiqueta en sí misma considerada, puesto que el reglamento técnico, como se infiere de la definición transcrita, es el documento en el que, se establecen no solo las características de la marca, señal, marbete o etiqueta que se adhiere al objeto para identificarlo o distinguirlo de otros, sino todas aquellas características propias del producto en sí mismo considerado. La marca, señal, marbete o etiqueta que el decreto

demandado ordenó adherir a las botellas o envases de bebidas alcohólicas de la partida arancelaria 2208, no tenía como fin resaltar las características de ese producto, sino advertir que las bebidas alcohólicas estaban destinadas a ser ingresadas e importadas, exclusivamente, a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, para efectos de control aduanero. Entonces, en el entendido de que la etiqueta a que aluden los decretos demandados no es el reglamento técnico a que alude el Acuerdo OTC, tampoco constituye una restricción prohibida por ese Acuerdo. Y, por tanto, la Sala se inhibe de analizar si como reglamento técnico restrictivo podía ser adoptado excepcionalmente por cumplir los objetivos legítimos a que alude el numeral 2.2. del Acuerdo OTC. Por las mismas razones, el artículo 1º del Decreto 4320 de 2008, que subrogó el artículo 1º del Decreto 3808 de 2008 no violó el derecho a la libre competencia económica previsto en el artículo 333 de la Carta Política, como lo propuso uno de los demandantes, en el entendido de que el Acuerdo OTC forma parte de la normativa que regula ese derecho. No prospera la causal de nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1971 – ARTICULO 3 / LEY 7 DE 1991 – ARTICULO 2 / DECRETO 4320 DE 2008 – ARTICULO 1 / DECRETO 3808 DE 2008 – ARTICULO 1

IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES INTRODUCIDOS A LA ZONA

ADUANERA DE MAICAO, URIBIA Y MANAURE – El pago de este impuesto se devuelve al comerciante cuando se demuestra la factura de exportación y la salida del producto de la zona aduanera / LICORES INTRODUCIDOS A LA ZONA DE MAICAO, URIBIA Y MANAURE QUE SE EXPORTAN – No genera impuesto al consumo siempre que se presente la factura de exportación según la Ley 1087 de 2006 / COMERCIANTES DE LA ZONA DEL REGIMEN ADUANERO ESPECIAL DE MAICAO, URIBIA Y MANAURE – Se les devuelve el impuesto al consumo pagado por los licores etiquetados que en forma exclusiva ingresan a esa zona Habida cuenta de que los productos que se importan a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure por la modalidad de franquicia, pueden salir de esa zona con destino al exterior mediante la presentación de una factura simplificada de exportación, surge la pregunta del momento en que es exigible el impuesto al consumo. Como ese elemento alude a la causación del impuesto al consumo, surge la problemática de si los decretos demandados podían precisarlo sin violar el principio de reserva de la ley tributaria. El artículo 2º del Decreto 3038 de 2008 optó por exigir el pago del impuesto al consumo cuando se importen las bebidas alcohólicas a la zona de régimen aduanero especial. Esta norma, considera la Sala, estaba acorde con el artículo 195 de la Ley 223 de 1995, pues ese artículo dispone que todas las mercancías deben pagar el impuesto al consumo. Sin embargo, como el artículo 1º de la Ley 1087 de 2006

dispuso que el impuesto al consumo no se causa respecto de las bebidas alcohólicas destinadas a terceros países, para la Sala, por ser una norma posterior y especial, se aplicaría de preferencia sobre el artículo 195 de la Ley 223 de 1995 y, en esa medida, el artículo 2º del Decreto 3038 de 2008 sería inválido. No obstante, la Sala considera que cuando el artículo 2º del Decreto 3038 dispuso que se podría obtener la devolución del impuesto cuando se demostrara la factura de exportación y la salida del producto de la zona de régimen aduanero especial, se solucionó la problemática presentada, pues, ante la incertidumbre de saber cuándo los comerciantes iban a exportar los licores, era pertinente tomar las medidas necesarias que permitieran recaudar el impuesto al consumo, pero también, reconocer el derecho de los comerciantes de no pagar ese impuesto en el específico caso previsto en el artículo 1º de la Ley 1087 de 2001. En ese entendido, para la Sala, los decretos demandados no están creando un nuevo hecho generador del impuesto al consumo, como se adujo en la demanda. Ni tampoco regularon la causación del impuesto. Simplemente, los decretos dispusieron una medida razonable y legítima para cumplir los propósitos previstos en las leyes 223 de 1995 y 1087 de 2001, que regularon el impuesto al consumo, y, el propósito previsto en las normas que regulan el régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure. Todo esto dentro de lo que debe ser la competencia gubernamental derivada de las leyes marco. Para la Sala, además, es indiferente

que los Decretos 3830, 4320 y 4675 de 2008 hayan optado por exigir el pago del impuesto al consumo al 100% de las mercancías que ingresan a la zona, o por establecer un cupo del 30% o del 10% de mercancías respecto de las que se va a exigir el pago de ese impuesto. Lo relevante para la Sala es que los tres decretos adoptaron una medida que permite garantizar el recaudo del impuesto al consumo, pero al mismo tiempo, el derecho de los comerciantes que exportan el licor, a no pagar ese impuesto.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 / LEY 677 DE 2001 – ARTICULO 18

PARÁGRAFO 2 / LEY 1087 DE 2006 – ARTICULO 1 / DECRETO 3038 DE 2008 –

ARTICULO 2

APREHENSION Y DECOMISO DE MERCANCIAS EN LA ZONA DE MAICAO, URIBIA Y MANAURE – Procede respecto a las mercancías introducidas a esa zona entre el 1º y el 31 de enero de 2009 sin el cumplimiento de las medidas previstas en los Decretos 3038 y 4320 de 2008 / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA – Se vulnera cuando el Decreto 3038 de 2008 previó requisitos para mercancías importadas en fecha anterior a la vigencia de tal norma La Sala considera que no le asiste razón al demandante por cuanto parte de una errada interpretación de los artículos 5º y 6º, respectivamente, de los Decretos 4320 y 3038 de 2008. Las mentadas disposiciones simplemente previeron la

situación jurídica de la mercancía introducida a la zona de régimen aduanero especial antes de la entrada en vigencia de los citados decretos, y la de la mercancía introducida a esa zona después de la entrada en vigencia de tales decretos, que no cumplieran, en general, los requisitos vigentes previstos para su importación. De manera que, la medida de aprehensión y decomiso, por el incumplimiento de las medidas previstas en los Decretos 3038 y 4320 de 2008, debe entenderse referida a las mercancías introducidas a la zona de régimen aduanero especial del 1º al 31 de enero de 2009, en virtud de las normas de derogatorias y vigencias de los mentados decretos. Para las mercancías introducidas con anterioridad al primero de enero de 2009, se deben aplicar las medidas sancionatorias generales previstas en el Decreto 2685 de 1999 y demás normas que lo hayan modificado. Por eso, el artículo 6º del Decreto 3038 de 2008 previó que esas mercancías deberán acreditar la legal importación con la correspondiente declaración de importación y demás documentos soporte de la operación de comercio exterior. Ahora, cuando el inciso segundo del artículo 6º del Decreto 3038 de 2008 dispuso que “Lo señalado en el inciso anterior solo será aceptado hasta el 30 de septiembre de 2008”, es decir, que la declaración de importación sólo sería aceptada hasta el 30 de septiembre de 2008, es menester precisar que la norma sí violaba el principio de irretroactividad de las normas tributarias y afines, en aquellos eventos en que se probara que las declaraciones

de importación databan de una fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto 3038 de 2008, puesto que, en tales casos era pertinente presentar como prueba de la legal importación, únicamente, la declaración simplificada de importación, y no era pertinente exigir el cumplimiento de las medidas, requisitos y demás obligaciones adoptadas en ese decreto, por ser posteriores a la importación. En consecuencia, la Sala declarará la nulidad del inciso segundo del artículo 6º del Decreto 3038 de 2008.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4320 DE 2008 – ARTICULO 5 / DECRETO 3038

DE 2008 – ARTICULO 6

CUPOS PARA EL INGRESO DE BEBIDAS ALCOHOLICAS A LA ZONA DE MAICAO, URIBIA Y MANAURE – La metodología utilizada para su fijación al atender la población, el consumo de licores y el promedio importado no viola la ley de oferta y demanda / LIBRE COMPETENCIA Y LIBERTAD ECONOMICA – No se vulnera con las normas que pretenden impedir el comercio de licores introducidos de contrabando a la zona de régimen aduanero de Maicao, Uribia y Manaure / DERECHO COLECTIVO A LA LIBRE COMPETENCIA – No se les vulnera a los comerciantes formales de la zona del régimen aduanero de Maicao, Uribia y Manaure La Sala considera que las entidades demandadas tienen la razón, por las siguientes razones: El artículo 2º del Decreto 4320 de 2008 estableció como criterios a tener en cuenta para fijar los cupos a que alude la norma: la población y el consumo por habitante en la zona de régimen aduanero especial, pero de

manera genérica también precisó que debían tenerse en cuenta los “demás elementos que justifiquen”