CE-11001-03-27-000-2009-00012-00(17565)-2011

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Configuracion / ACTO FICTO O PRESUNTO – Efectos La Sala, con fundamento en el precedente antes transcrito, no accederá a las súplicas de la demanda, toda vez que no es dable predicar el silencio administrativo positivo consagrado en el art. 240-1 del E.T. (hoy derogado), por el hecho de que el demandante se niegue a suscribir el contrato de estabilidad tributaria. El silencio administrativo positivo, en el caso que se examina, solo procede ante la omisión de la Administración. Si bien, como se advirtió en la jurisprudencia en mención, en reiteradas sentencias esta Sala ha precisado que el artículo 240-1 del E. T. no concedía una facultad discrecional a la DIAN para modificar el término por el cual debían suscribirse los contratos de estabilidad tributaria, así como tampoco los períodos gravables beneficiados con la estabilidad, se insiste en que el silencio administrativo positivo no se configura por el hecho de que el contribuyente no suscribiera el contrato de estabilidad tributaria ofrecido por la DIAN .

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – 240-1

NOTA DE RELATORIA: Sobre el silencio administrativo positivo se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 30 de julio de 2009, Rad.

16253, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Presupuestos / CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA – No se configura el silencio administrativo positivo cuando antes del término se suscribe el contrato

La Administración se pronunció de forma expresa en el oficio ya reseñado, y en caso que no se hubiera surtido la notificación del mismo, es evidente que no se configuró el silencio administrativo positivo, al no darse los presupuestos fácticos de que trataba el artículo 240-1 ib. La Administración ya se había pronunciado dentro del término de los dos meses, suscribiendo el contrato, y la comunicación del 2 de agosto no constituye una nueva solicitud para acogerse al régimen de estabilidad tributaria. Por eso la DIAN no estaba obligada a suscribir un nuevo contrato derivado de esta solicitud, y en dicho sentido no existía la condición para que operara el silencio administrativo positivo. A partir de la decisión de la DIAN (expresa o no) tenía el actor la posibilidad de acudir vía acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra esos actos, los que denegaron la extensión del plazo de estabilidad tributaria, como lo hizo en la demanda antes enunciada, y de la que desistió. De ahí que se advierte que, en este caso, la Administración contó con los presupuestos necesarios para revocar el acto ficto presunto por la causal del artículo 69-1 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 69-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 240

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., marzo tres (3) de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00012-00(17565)

Actor: CONINSA RAMON H. S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra la Resolución N° 12909, del 1 de noviembre de 2007, proferida por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se revocó el acto administrativo presunto, derivado del silencio administrativo positivo relacionado con el régimen especial de estabilidad tributaria.

Solicitó el demandante que se declaren a su favor las siguientes: PRETENSIONES “ 1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 12909 del 1 de noviembre de 2007, en virtud de la cual se revoca el acto administrativo presunto originado en el silencio administrativo positivo de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, protocolizado mediante escritura pública No.684 de la Notaría Doce del Circulo de Medellín, que otorga a la sociedad CONINSA & RAMON H S.A. NIT. 890.911.431-1 el beneficio del régimen de estabilidad tributaria por el término de 10 años, contados a partir del 1 de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2010.

2. Se declare en consecuencia que por haber operado el silencio administrativo positivo a favor de CONINSA & RAMON H S.A., ésta se encuentra cobijada con el régimen de estabilidad tributaria por un lapso de 10 años, en los términos del artículo 240-1 del Estatuto Tributario.

3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se restablezca

en su derecho a CONINSA & RAMON H S.A., declarando que se encuentra amparada por el Régimen de Estabilidad Tributaria previsto en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, el cual regirá durante el período 2001 a 2010, y que por tanto, durante el lapso de duración del régimen, debe pagar una tarifa de impuesto sobre la renta superior en dos puntos porcentuales a la del resto de contribuyentes, pero que no está obligada a pagar el Gravamen a los Movimientos Financieros establecido en la ley 633 de 2000, ni la sobretasa al impuesto a la renta establecida en el artículo 7 de la ley 863 de 2003, así como el impuesto al patrimonio creado en el artículo 17 de la Ley 863 de 2003, y los demás tributos y contribuciones del orden nacional que se establezcan durante la vigencia del régimen de estabilidad.

4. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se diga expresamente que CONINSA & RAMON H S.A., tiene derecho a solicitar y obtener de la DIAN la devolución de las sumas pagadas a partir del 1 de enero del año 2001, por concepto de Gravamen a los Movimientos Financieros establecido en la ley 633 de 2000, la sobretasa al impuesto de renta, el impuesto al patrimonio y demás tributos y contribuciones del orden nacional que se han establecieren (sic) durante la vigencia del régimen para dicho contribuyente, con los correspondientes intereses de mora, desde la fecha de cada pago hasta la fecha en que se efectúe la devolución, a la tasa vigente en esta última fecha, según (sic) artículos 864

y 635 del Estatuto Tributario.” ANTECEDENTES La sociedad CONINSA & RAMON H S.A. formuló solicitud al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales el 11 de julio de 20001, para acogerse al régimen de estabilidad tributaria consagrado en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario. La Subdirección de Fiscalización Tributaria, mediante oficio 01410 del 27 de julio de 20002, informó a la demandante que como la DIAN había firmado el contrato de estabilidad tributaria, debía acercarse para suscribirlo. La actora, con oficio 03292 del 2 de agosto de 2000, pidió modificar las cláusulas del contrato porque no se adecuaba al término solicitado, previsto en el artículo 240-1 del E.T., entre otros motivos. La demandante, con oficio 5565 del 20 de agosto de 2004, solicitó a la DIAN expedir copia de la comunicación mediante la cual se le dio respuesta a la petición del 2 de agosto de 2000, con constancia de la introducción al correo a la dirección informada por la sociedad. La DIAN, mediante oficio 67412 del 6 de octubre de 2004, le informó al administrado que a la petición del 20 de agosto de 2004 se le dio respuesta con el oficio 922 del 23 de agosto de 2000, adjuntando copia del mismo y de la planilla de envío. La sociedad demandante suscribió el 20 de septiembre de 2007 la escritura pública 6874 en la Notaría 12 de Medellín, en la que protocolizó el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 240-1 del E. T., actuación de la

cual informó y envió copia a la DIAN el 8 de octubre de 2007. El Director General de la DIAN profirió la Resolución 12909 del 1 de noviembre de 2007, en que revocó el acto administrativo presunto, derivado del silencio administrativo positivo, y ordenó la cancelación de la escritura en que fue protocolizado. 1 Fl. 36 2 Fl. 37 DEMANDA La sociedad actora solicitó la nulidad de la Resolución 12909 del 1 de noviembre de 2007, mencionada, y, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que se encuentra amparada por el régimen de estabilidad tributaria durante diez años, según el artículo 240-1 del Estatuto Tributario y que, por tanto, no estaba obligada a pagar el gravamen a los movimientos financieros establecido en la Ley 633 de 2000, la sobretasa al impuesto a la renta, el impuesto al patrimonio, y los demás tributos o contribuciones creados durante dicho régimen. Así mismo, solicitó la devolución de las sumas pagadas por estos conceptos a partir del 1° de enero de 2001, junto con los intereses de mora. La actora citó como violados los artículos 29, 95, 209, 338 y 363 de la Constitución Política; 240-1, 565, 566 y 569 del Estatuto Tributario, así como los artículos 69,70,71, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. Fundamentó el concepto de violación, así. Violación de los artículos 29, 95, 338 y 363 de la Constitución Política.

El legislador no facultó al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado para hacer ningún tipo de valoración sobre la conveniencia o no de suscribir los contratos de estabilidad tributaria, para condicionar su suscripción, limitar el término de su duración y menos aún para efectuar consideraciones sobre la temporalidad del mismo y, en consecuencia, sobre su validez. Estas valoraciones son materia privativa del legislador, al tenor del artículo 338 de la C.P. Todo lo contrario, la norma establece que una vez ejercida la opción por parte del administrado, mediante la solicitud presentada al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, éste debe proceder a suscribir el contrato respectivo, siendo facultativo únicamente para el contribuyente establecer el límite temporal durante el cual solicita dicho régimen, siempre y cuando este no sobrepase el señalado en la ley, esto es diez años. Violación del artículo 240-1 del Estatuto Tributario. El contrato de estabilidad tributaria no se suscribió por las partes en el término de dos meses que establecía la ley, por lo que la petición presentada por el actor debe entenderse resuelta a su favor. Por consiguiente, la sociedad se encontró bajo el régimen de estabilidad tributaria durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2010. No puede argumentar el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado que la fecha en la que impuso su firma, es la de suscripción del contrato3, a pesar de que la sociedad no hubiera conocido en ese momento el texto del proyecto del contrato. Si bien es cierto que se recibió una citación para

que el representante legal de la sociedad se acercara a la DIAN a suscribir el contrato, también es cierto que la citación no llevaba anexo el texto del proyecto elaborado por la Administración, por lo que la sociedad tuvo que solicitar a la Subdirección de Fiscalización su remisión, lo que fue atendido por ese despacho. 3 Cita la sentencia del 19 de julio de 2001 del Consejo de Estado M. P. María Inés Ortiz Barbosa, exped. 12041. La Dian en la Resolución 01209 de 2007 señaló que el artículo 240-1 del E.T. no condicionaba la ocurrencia del silencio administrativo positivo al hecho de que el contrato quedara perfeccionado dentro de los dos meses, entendido el perfeccionamiento como la firma de ambas partes; argumento que fue extraído de la sentencia del 18 de abril de 2002, exp. 12310, a pesar de que ésta fue infirmada por una sentencia posterior de la Sala Plena del Consejo de Estado. Nueva solicitud para acogerse al régimen de estabilidad tributaria. Como lo manifestó la DIAN en la Resolución 012909 de 2007, la comunicación 03292 del 2 de agosto de 2000 constituye una nueva petición para acogerse al régimen de estabilidad tributaria, en la que se indicaron los términos en que debía ser aceptada por la DIAN. Petición que debió ser atendida de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 240-1 del E.T., sin embargo, no dio respuesta alguna a la misma, por lo que se configuró el Silencio Administrativo Positivo. El acto administrativo denominado “contrato de estabilidad tributaria” no se refirió a ejercicios gravables completos como lo exige el artículo 240-1 del

E.T. El texto del contrato suscrito por la DIAN y remitido vía fax a la sociedad, no se refiere a ejercicios gravables completos sino a los meses que restaban del año 2000, desconociéndose de esta manera el art. 240-1 del E.T. cuando establece que “los contratos que se celebren en virtud del presente artículo deben referirse a ejercicios gravables completos.” Violación de los artículos 69,70, 71 y 74 del C.C.A La causal citada por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales como fundamento para revocar el acto presunto, infracción manifiesta en el acto presunto del artículo 240-1 del E.T., no se comprobó. Por el contrario, lo que se ha demostrado es la violación al contenido de la disposición antes citada, toda vez que dicho precepto obligaba a la DIAN a suscribir el contrato dentro de los dos meses siguientes a la solicitud, sin consideraciones adicionales. Violación de los artículos 29 y 209 de la C.P. y los artículos 565 y 566 del E.T. La DIAN omitió dar aplicación al artículo 566 del E.T., que exige que para la notificación por correo se remita por ese medio copia del acto que se pretende notificar, como presupuesto de eficiencia de la función pública. La declaratoria de inconstitucionalidad de la presunción que traía la ley (art.566 E.T.), según la cual se entendía notificado el acto con la simple introducción al correo de la copia, se dio el 31 de enero de 2001 con la sentencia C-096, y la introducción al correo de la citación al representante legal de la actora con el fin de que suscribiera el proyecto de contrato, se surtió el 28 de septiembre de 2000,

lo que no es óbice para que se aplique la excepción de inconstitucionalidad. Si la DIAN consideró que, la citación que realizó a la sociedad a través del oficio No.01410 del 27 de julio de 2010, era el medio adecuado para realizar la notificación del acto, debió dar cumplimiento estricto a la formalidad establecida en la ley para esta forma de notificación, consagrada en el art. 566 del E.T., y enviar copia del acto correspondiente, como garantía del derecho de defensa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

1. El ámbito de aplicación del control de legalidad del acto administrativo demandado.

La DIAN al dar curso a la petición presentada por la sociedad actora no incurrió en violación al derecho al debido proceso, afirmación que se soporta en el desarrollo de los trámites adelantados con relación a la solicitud, y que se encuentran narrados en la resolución objeto de la presente acción. El punto central del debate no es el análisis de fondo del contrato de estabilidad tributaria, sino la existencia del supuesto silencio administrativo positivo, resultando ajeno a la litis conocer el alcance interpretativo de la figura de la estabilidad tributaria.

2. Inexistencia del silencio administrativo positivo.

Conforme al artículo 240-1 del E.T., hoy derogado, para que se tipificara el denominado silencio administrativo positivo es necesario que aparezca probada la omisión de la firma del contrato dentro del término, por parte del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, y no de éste y el contribuyente, como

erradamente lo interpreta la actora. Entonces, las razones que motivaron la expedición del acto objeto de demanda se ajustan a la ley y a la realidad procesal.

3. Ausencia de violación de los artículos 28, 73 y 74 del C.C.A.

Se respetó el debido proceso, toda vez que la sociedad expresó ampliamente sus opiniones respecto al silencio administrativo positivo, y el alcance del contrato de estabilidad tributaria que consagraba el art. 240-1 del Estatuto Tributario, con antelación a la toma de la decisión administrativa oficiosa.

4. No existe violación de los artículos 566 y 569 del E.T.

Se cumplieron las formalidades propias de la notificación por correo, porque no es dable confundir el oficio con la citación, como lo pretende la actora, al asemejar éste con la citación para notificarse de un recurso de vía gubernativa, cuando el acto administrativo que notifica la firma de un contrato se surte por la regla general del art. 566 del E.T., es decir, por correo, por lo que no se configuran las causales de nulidad invocadas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reafirmó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La parte actora no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público solicitó negar las súplicas de la demanda, porque consideró que la actora no tenía motivos legales para protocolizar el supuesto silencio administrativo positivo. CONSIDERACIONES La Sala debe establecer si se ajusta a derecho la Resolución 12909 del 1 de noviembre de 2007, mediante la cual la DIAN revocó un acto presunto derivado

de la configuración del silencio administrativo positivo. Precisa la Sala que en sentencia del 30 de julio de 20094, que ahora se reitera, en un caso análogo al que ahora se analiza, dijo lo siguiente sobre la ocurrencia del silencio administrativo positivo: “(…) Es evidente que la discusión sobre el silencio administrativo positivo involucra la interpretación del artículo 240-1 del Estatuto Tributario y se concreta en determinar si la suscripción del contrato de estabilidad tributaria por parte de la DIAN, en condiciones diferentes a las solicitadas por el contribuyente y la respectiva comunicación de esta decisión, configura el silencio administrativo positivo. Sobre el particular es pertinente precisar que en reiterada jurisprudencia5, esta Sala ha precisado que el artículo 240-1 del Estatuto Tributario no concedía una facultad discrecional a la DIAN para modificar el término por el cual debían suscribirse los contratos de estabilidad tributaria, así como tampoco los periodos gravables beneficiados con la estabilidad, pero también reiteró que el silencio administrativo positivo no se configuraba por el hecho de que el contribuyente no suscribiera el contrato de estabilidad tributaria ofrecido por la DIAN y, por tales razones, ciertas sentencias concedieron las súplicas de la demanda en la medida que se demandaron los oficios mediante los cuales la DIAN explicó las razones de su decisión y otras denegaron las súplicas de la demanda cuando se demandaron los actos administrativos que protocolizaron el silencio administrativo presuntamente configurado bajo la consideración de que el contrato también debía ser suscrito por el contribuyente y no solo por la DIAN.

4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero Ponente:

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá, D.C., Treinta (30) de Julio de dos mil nueve (2009). Expediente: 110010327000200600048 00 (16253). Actor: PRINSA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES – DIAN.

5 Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0427-01(12996). Bogotá, D. C., doce de septiembre de dos mil dos. Radicación número: 11001-03-27-000-2000-1158-01(11636). Bogotá, D.C. veinticuatro de agosto del 2001. Radicación número: 1100103-27-000-2001-0167-01(12050). Bogotá, agosto nueve (9) de dos mil dos (2002). Radicación número: 11001-03-27-000-20010264-01(12310). Bogotá, D.C. dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002). Radicación número: 11001-03-27-000-200200063-01(13322). Bogotá, D.C., noviembre veintiséis (26) de dos mil tres (2003). Radicado número: 11001-03-27-000-200400023-01(14468).Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005). Radicación número: 11001-03-27-0002004-00052-01(14692).Bogotá, D.C., julio catorce (14) de dos mil cinco (2005). Radicación número: 11001-03-27-000-200400059-00(14719).Bogotá D.C., marzo veintitrés (23) de dos mil seis (2006). Radicación número: 11001-03-27-000-2004-0010100(15154). Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil seis (2006). Ahora bien, las salas transitorias de decisión encargadas de resolver los recursos extraordinarios de súplica contra sentencias proferidas por esta sala, en un par de sentencias, han tomado la determinación de revocar los fallos de esta sección aduciendo que habrían incurrido en violación directa de la ley ora por interpretación errónea del artículo 240-1 del E.T., y ora por falta de aplicación de los artículos 28, 73 y 74 del C.C.A. Así, en la sentencia del 5 de diciembre de 20056, cuyos hechos son análogos al caso que ahora se estudia, se consideró que la sentencia impugnada se equivocó al considerar que “(…) la opción de carácter tributario otorgado a favor de los contribuyentes personas jurídicas puede ser unilateralmente modificada por la Administración con ocasión de la suscripción del contrato que la formaliza” y que fue esa errónea interpretación la que dio lugar a que la sección cuarta avalara la legalidad de una resolución que, como en el presente asunto, revocó un acto administrativo presunto derivado de un silencio administrativo positivo. De igual forma, en la sentencia del 7 de abril de 20087, se consideró que en la sentencia impugnada se incurrió en violación directa de los artículos 28, 73 y 74 del C.C.A. por falta de aplicación, por no haberse

garantizado a la demandante el derecho a ser oída y el derecho a defenderse, y porque la DIAN no cumplió con la obligación de comunicarle y procurar el consentimiento expreso y escrito de la actora para revocar la decisión adoptada. En esta oportunidad, la Sala considera que no son aplicables al caso concreto las doctrinas de esas sentencias, por cuanto, conforme quedó establecido, en el presente asunto, aunque se invoca la violación del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, tal violación se fundamenta a partir de la interpretación que la demandante le da a dicha norma en el sentido de que el silencio administrativo positivo se configuraba por el hecho de no haber suscrito el contribuyente el contrato de estabilidad tributaria en el término establecido en dicha disposición. La Sala no comparte esa interpretación y, por tanto, denegará las súplicas de la demanda por cuanto no es pertinente inferir que el silencio administrativo positivo se configure por la omisión de un sujeto distinto de la administración. El silencio administrativo positivo es una consecuencia clara de la omisión de la Administración y, en consecuencia, no se configura, en el caso concreto, por el hecho de que el particular demandante se negara a suscribir el contrato de estabilidad tributaria y, en este sentido, reitera la doctrina judicial de fallos anteriores. 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SALA TRANSITORIA DE DECISIÓN 4D. Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA. Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil cinco

(2005).Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0792-01.Actor: BANCO CAFETERO S.A. - BANCAFÉ vs. LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – U. A. E. DIAN. Referencia: Radicado interno número S-524. Recurso extraordinario de súplica 7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISIÓN 4C CONSEJERO PONENTE DR. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil ocho (2008). Ref.: Expediente núm. 11001 0315 000 2004 00406 01. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA

Actor: BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A.

Ahora bien, en cuanto a si se configuró el silencio administrativo positivo, cuando dentro del término previsto en el artículo 240-1, la DIAN suscribió el contrato de estabilidad tributaria pero en condiciones diferentes a las que solicitó el contribuyente y, en tal sentido comunicó esa decisión, esta Sala tampoco considera pertinente la aplicación de la doctrina prevista en las aludidas sentencias relacionadas al caso concreto, por cuanto, si bien la doctrina jurisprudencial de la sección coincide en la interpretación del artículo 240-1 del E.T., expuesta en los pronunciamientos de las salas transitorias, éstas dejaron de examinar el caso de cuando la Administración se pronunció expresamente frente a la petición de los contribuyentes que reclamaban modificación al plazo del

contrato de estabilidad tributaria. Esta Sala reitera que en esos eventos no hubo omisión alguna que configurara un caso de silencio administrativo positivo. En este particular caso, es evidente que la Administración se pronunció de forma expresa en los oficios ya reseñados, en el sentido de no querer extender el plazo del contrato de estabilidad tributaria a diez años y con base en la interpretación que la DIAN tuvo en ese momento del artículo 240-1 del E.T. Si bien esa interpretación no fue la que luego los tribunales respaldarían, el hecho es que el afectado con la decisión de la DIAN tenía disponible la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra esos actos: los que denegaron la extensión del plazo de estabilidad tributaria. No es entendible que, seis años después de expedidos los actos que pusieron fin a la actuación, el administrado se imagine que hay un caso de silencio administrativo positivo habida cuenta de ciertas interpretaciones de la norma, diferentes a la que tuvo la DIAN, y que proceda a hacerlo valer ante esa misma autoridad. Por eso mismo, la Sala estima que un acto ficto resultante de ese comportamiento viola de forma manifiesta la Constitución y la ley, además de revelar cierto comportamiento contrario a la buena fe de parte del propio contribuyente, todo lo cual se perfila como una situación evidente en la que cabe la revocatoria directa del acto ficto positivo. El acto ficto positivo tiene el deber de respetar de forma estricta la constitución y la ley, tanto o más como lo haría el acto expreso. Como el contenido y los efectos del acto ficto o presunto positivo quedan librados a la voluntad del particular, la Constitución le

impone a éste el deber de obrar no sólo con base en el principio de la buena fe, sino con sujeción estricta a la ley que regula la respectiva actuación. Así, el particular no puede pretender que el silencio administrativo positivo sirva para hacer valer interpretaciones privadas de la ley, ejercer derechos que no se tienen o sacar ventajas francamente abusivas ante el hecho de la omisión de la Administración en responder oportunamente una petición o un recurso. De ahí que el segundo inciso del artículo 73 del C.C.A. diga que el acto ficto presunto puede ser revocado directamente si se dan las causales del artículo 69 o si se da cuenta que el acto ocurrió por medios ilegales. En este caso, no se configura un verdadero acto de silencio administrativo positivo porque la Administración sí respondió la petición de la parte actora dentro del término previsto en la ley. Empero, la parte demandante, por un medio ilegal, esto es, suponiendo arbitrariamente estar en una situación de silencio positivo, seis años después de haber sido notificado el acto expreso, pretendió configurar un acto en su favor mediante la suscripción de una escritura que, en apariencia, contenía un acto ficto presunto. Cuando la Administración responde oportunamente y el particular ignora esa respuesta y protocoliza un supuesto acto presunto positivo el acto deviene también manifiestamente ilegal. Los particulares no tienen la competencia suficiente para interpretar las normas a su arbitrio, ora para desconocerlas, ora para sacarles ventaja. La competencia la da el ordenamiento a las autoridades, para que estas actúen conforme el derecho y previa una interpretación plausible de la ley.

La Sala no puede patrocinar la tesis de que como la interpretación del artículo 240-1 del E.T. que finalmente tuvo la jurisdicción de lo contencioso administrativo estuvo a favor del contribuyente, éste pueda acudir a cualquier método o mecanismo o subterfugio para acogerse a esa nueva interpretación. Los perjudicados con la interpretación inicial tenían derecho a demandar las decisiones que la autoridad tributaria tomó, todo ello en ejercicio cabal y legítimo de las acciones procesales previstas para ello y dentro de los plazos de ley.” (negrilla fuera de texto) La Sala, con fundamento en el precedente antes transcrito8, no accederá a las súplicas de la demanda, toda vez que no es dable predicar el silencio administrativo positivo consagrado en el art. 240-1 del E.T. (hoy derogado), por el hecho de que el demandante se niegue a suscribir el contrato de estabilidad tributaria. El silencio administrativo positivo, en el caso que se examina, solo procede ante la omisión de la Administración. Si bien, como se advirtió en la jurisprudencia en mención, en reiteradas sentencias esta Sala ha precisado que el artículo 240-1 del E. T. no concedía una facultad discrecional a la DIAN para modificar el término por el cual debían suscribirse los contratos de estabilidad tributaria, así como tampoco los períodos gravables beneficiados con la estabilidad, se insiste en que el silencio administrativo positivo no se configura por el hecho de que el contribuyente no suscribiera el contrato de estabilidad tributaria ofrecido por la DIAN . 8 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, con ocasión del recurso de súplica

interpuesto contra las sentencias que, en el mismo sentido en que se aborda este caso, profirió esta sección, en providencias del 9 de marzo de 2010 declaró infundados los recursos: CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. BOGOTÁ. D.C. 9 DE MARZO DE 2010. EXPEDIENTE S-00687. DEMANDANTE: GASEOSAS MARIQUITA. DEMANDADO: DIAN.

M.P. Dr. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO.

CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. BOGOTÁ. D.C. 9 DE

MARZO DE 2010. EXPEDIENTE S-00684. DEMANDANTE: GASEOSAS LA FRONTERA. DEMANDADO:

DIAN. M.P. Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN.

CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. BOGOTÁ. D.C. 9 DE MARZO DE 2010. EXPEDIENTE S-00686. DEMANDANTE: GASEOSAS DEL VALLE DEL CAUCA S.A.

DEMANDADO: DIAN. M.P. Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.

Respecto a la violación de los artículos 29 y 209 de la C.P. y 565 y 566 del E.T., puesto que la administración, con la