CE-11001-03-27-000-2010-00004-00(18071)-2010

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos / ACIDO HIALURONICO - La determinación de si es un medicamento o un cosmético es objeto de estudio de la sentencia El artículo 152 del C.C.A. establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional cuando se trata de acciones de simple nulidad, requisitos que se pueden sintetizar así: 1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Dicha infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud. La Sala da por acreditado el requisito de la sustentación expresa, por cuanto la suspensión provisional se solicitó en escrito separado que contiene el fundamento de la petición de suspensión provisional. Sin embargo, no se da por acreditado el segundo requisito. En efecto, la Sala considera que no está acreditada la vulneración manifiesta de las normas superiores invocadas, pues de la confrontación directa de los actos acusados y las normas invocadas no se advierte, prima facie, la violación ostensible, que es necesaria para decretar la suspensión provisional. En otras palabras, de la confrontación de los actos administrativos y las normas de carácter superior invocadas no se desprende la violación flagrante del ordenamiento jurídico. El examen detenido de la legalidad de los actos acusados sólo es posible en la etapa de juicio, después de que se surtan cada una de las etapas del proceso y una vez la parte demandada ejerza el derecho de defensa y contradicción frente a las razones esgrimidas por la demandante. Hasta ahora los actos enjuiciados se predican

expedidos conforme al ordenamiento jurídico y, por ende, no se hace necesario el decreto de la medida provisional pedida.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 152

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 11021 DE 2007 (19 de septiembre) JEFE DE LA DIVISION DE ARANCEL DE LA DIAN - No suspendido / RESOLUCION 1034 DE 2008 (27 de octubre) JEFE DE LA DIVISION DE ARANCEL DE LA DIAN - No suspendido

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá, cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-27-000-2010-00004-00(18071)

Actor: FANNY MARTINEZ LOPEZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad, la abogada Fanny Martínez López demandó las Resoluciones 11021 del 19 de septiembre de 2007 y 10384 del 27 de octubre de 2008, ambas expedidas por el Jefe de la División de Arancel de la DIAN, relacionadas con la clasificación arancelaria de los productos que contienen ácido hialurónico. La demandante estimó como violadas las siguientes normas: - Constitución Política: artículos 1º, 6º, 34, 83, 95, 121, 122, 124 y 209.

• Circular conjunta INVIMA - DIAN N° 001 del 1º de abril de 2002. - Circular N° 0024 del 7 de febrero de 2005. - Concepto jurídico N° 063 del 10 de noviembre de 2006. - Estatuto Tributario: artículos 424 y 683 del E.T. - Decreto 677 de 1995: artículo 2º. - Decreto 1290 de 1994: artículo 2º. - Código Contencioso Administrativo: artículo 2º y 3º. - Ley 100 de 1993: artículo 245.

Además, la demandante solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados y, en resumen, expuso lo siguiente: Consideró que los actos demandados vulneraban manifiestamente la Circular conjunta INVIMA - DIAN N° 001 del 1º de abril de 2002, las Resoluciones 2006008105 y 2006009340, ambas de 2006, expedidas por el INVIMA, el artículo 84 del C.C.A. y el Decreto 2317 de 1995. Dijo que en los actos acusados la DIAN le dio el carácter de cosmético a los productos fabricados a base de ácido hialurónico y los clasificó en la partida 3304, subpartida 33.04.90.00.00, lo que implica que las importaciones deben pagar el 20% por arancel y el 16% por concepto de IVA. Manifestó que la DIAN desconoció que dichos productos, según lo conceptuó el INVIMA, tienen el carácter de medicamento y que, por ende, el gravamen podía oscilar, según la partida en que se clasificara, entre 0% y 10% y el IVA se gravaría con tarifa 0%.

Aseguró que de no suspenderse los actos acusados, los importadores no tendrían certeza sobre las tarifas del arancel y del IVA que deberían pagar. Que, por último, se vulneran los principios de igualdad y seguridad tributaria, porque no hay certeza de la clasificación arancelaria de los productos que contienen ácido hialurónico. CONSIDERACIONES Como la demanda cumple con los requisitos legales se admitirá y a continuación se decidirá sobre la suspensión provisional pedida por el actor. Ahora bien, en cuanto la solicitud de suspensión provisional cumple con los requisitos de oportunidad y debida sustentación exigidos por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, la Sala decidirá sobre la prosperidad de la medida. En efecto, el artículo 152 del C.C.A. establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional cuando se trata de acciones de simple nulidad, requisitos que se pueden sintetizar así:

1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Dicha infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud.

La Sala da por acreditado el requisito de la sustentación expresa, por cuanto la suspensión provisional se solicitó en escrito separado que contiene el fundamento de la petición de suspensión provisional. Sin embargo, no se da por acreditado el segundo requisito. En efecto, la Sala considera que no está acreditada la vulneración manifiesta de las normas superiores invocadas, pues de la confrontación directa de los actos acusados y las normas

invocadas no se advierte, prima facie, la violación ostensible, que es necesaria para decretar la suspensión provisional. Sin perjuicio del examen que corresponde hacer de las Resoluciones 11021 de 2007 y 10384 de 2008, actos acusados, se deberán estudiar sistemáticamente las distintas normas que el actor invocó como violadas, para determinar si los productos que contienen ácido hiaulorónico deben ser catalogados como medicamentos o cosméticos. Para ello, además, deberá examinarse el material probatorio que se recaude. En especial, deberán valorarse las pruebas técnicas que determinen la composición del producto y el concepto que, según la demandante, habría entregado el INVIMA para dichos productos. Todo ese estudio debe hacerse en la sentencia y no en este momento procesal. En otras palabras, de la confrontación de los actos administrativos y las normas de carácter superior invocadas no se desprende la violación flagrante del ordenamiento jurídico. El examen detenido de la legalidad de los actos acusados sólo es posible en la etapa de juicio, después de que se surtan cada una de las etapas del proceso y una vez la parte demandada ejerza el derecho de defensa y contradicción frente a las razones esgrimidas por la demandante. Hasta ahora los actos enjuiciados se predican expedidos conforme al ordenamiento jurídico y, por ende, no se hace necesario el decreto de la medida provisional pedida. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Admítese la demanda de nulidad instaurada por la abogada Fanny Martínez López

contra las Resoluciones 11021 de 2007 y 10384 de 2008, ambas expedidas por el Jefe de la División de Arancel de la DIAN.

2. Notifíquese personalmente al Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales o a su delegado para recibir notificaciones.

3. Notifíquese personalmente al Procurador Delegado en lo Judicial ante esta

Corporación.

4. Fíjese el negocio en lista por el término de diez días para que el demandado pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.

5. Ofíciese a la DIAN para que remita los antecedentes administrativos del acto acusado, si los hubiere.

6. Niégase la suspensión provisional solicitada, por las razones expuestas.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO