CE-11001-03-27-000-2010-00004-00(18071)-2013

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Las causales de nulidad fueron establecidas a partir de los elementos del acto administrativo: la competencia, la forma y el procedimiento, el contenido u objeto / VIOLACION DE LA LEY – Atañe al contenido y objeto del acto administrativo / FALTA DE APLICACION DE LA NORMA – Ocurre porque el funcionario ignora su existencia o porque aunque la conoce no la aplica / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA NORMA – Se presenta cuando el precepto jurídico aplicado no es el pertinente para proferir el acto administrativo / FALSA MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Se presenta cuando los hechos determinantes de la decisión no fueron probados o la administración omitió tener en cuenta hechos demostrados La Sala ha señalado que las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del C.C.A. fueron establecidas a partir de los elementos del acto administrativo: la competencia, la forma y el procedimiento, el motivo y la motivación, el contenido u objeto. Entendidos desde el punto de vista negativo los elementos del acto administrativo configuran las causales de nulidad: La falta de competencia; la expedición irregular - que incluye la falta de motivación -, la falsa motivación, la desviación de poder y la violación de la ley que, a su vez, ocurre por inaplicación, indebida aplicación e interpretación errónea. La violación de la ley atañe al contenido y al objeto del acto administrativo, esto es, a las situaciones jurídicas creadas, modificadas o extinguidas por la Administración. La falta de aplicación de una norma ocurre ya porque el funcionario, o la autoridad, ignora su existencia o

porque, aunque conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, no la aplica para proferir el acto administrativo. También sucede esa forma de violación cuando la administración califica como ineficaz una norma, pues no acepta su validez en el tiempo o en el espacio. La aplicación indebida, por su parte, se presenta cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para proferir el acto administrativo. Y, finalmente, la interpretación errónea se configura cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero la administración los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica y expide el acto administrativo. Es decir, ocurre cuando el funcionario, o la autoridad, le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. En relación con la falsa motivación, la Sala ha precisado que constituye una causal de nulidad autónoma que se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Que, para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) o bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

84

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales de nulidad de los actos administrativos se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 31 de mayo de 2012, Exp. 11001-03-27-000-2008-00038-00(17414), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 11021 DE 2007 (No anulada) / RESOLUCION 10384 DE 2008 (No anulada) SISTEMA ARMONIZADO DE CLASIFICACION DE MERCANCIAS – Sus reglas son tenidas en cuenta para la clasificación de los bienes en el Arancel de Aduanas / CLASIFICACION ARANCELARIA DE LOS BIENES – La DIAN es la competente para realizarla al estar encargada del control aduanero / INVIMA – No es competente para la clasificación arancelaria de los bienes / ARANCEL DE ADUANAS – Es un instrumento económico con el que se regula el intercambio comercial de un país con los otros bajo el principio de la uniformidad Esta Sala, mediante sentencia del 11 de junio de 2009, precisó que la clasificación de un bien en el Arancel de Aduanas se debe hacer siguiendo las reglas previstas en el Convenio del Sistema Armonizado de clasificación de mercancías objeto de comercio exterior, tal como lo dice la Circular 024 de 2005 de la DIAN. Por eso, en esa sentencia, la Sala denegó las pretensiones de nulidad de la referida circular. (…) En el entendido de que para el demandante en el proceso 15558 la DIAN

vulneró el principio de coordinación porque, según su alegato, era su deber supeditar la clasificación arancelaria a los registros sanitarios del INVIMA, la Sala precisó que la Circular 0024 de 2005 no vulneró el principio de coordinación porque las competencias asignadas a los dos organismos eran independientes. No eran comunes. Por lo tanto, la Sala aclaró que “la DIAN es competente para definir la clasificación arancelaria de un producto, por tener competencia sobre el control aduanero, y no el INVIMA que, se insiste, tiene funciones relacionadas con la salubridad pública.” En consecuencia, dijo la Sala, y ahora lo reitera, no tiene sustento pretender que la clasificación arancelaria dependa de lo que diga el registro sanitario otorgado por el INVIMA, pues esta entidad no clasifica arancelariamente los bienes objeto de comercio exterior, ni su función tiene que ver con la administración de los derechos de aduanas. Por eso, la Sala avaló que la Circular 24 del 17 de febrero de 2005 haya previsto que para efectos de aplicar el beneficio de la exclusión del IVA previsto para los medicamentos, los usuarios aduaneros podían invocar el registro sanitario que diera cuenta de que el producto contaba con el registro sanitario como medicamento otorgado por el INVIMA. Pero, para efectos de clasificar arancelariamente el producto, se reitera, se deben seguir las reglas de clasificación arancelaria previstas en el Convenio del Sistema Armonizado de Codificación de mercancías, sin perjuicio de que, como lo precisa la Circular 0024 de 2005, “Para la aplicación del IVA a los medicamentos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá en cuenta el Registro

Sanitario expedido por el INVIMA, que los califica como tales.” Lo anterior, por cuanto la clasificación arancelaria de una mercancía implica ubicarla en la nomenclatura del arancel de aduanas, que es un instrumento económico con el que se regula el intercambio comercial de un país con otros, orientado bajo el principio de la uniformidad que pregona que a nivel internacional la codificación de las mercancías se rija por reglas comunes que permitan clasificar los bienes en una única subpartida arancelaria.

FUENTE FORMAL: CIRCULAR 024 DE 2005 DE LA DIAN NOTA DE RELATORIA: Sobre la utilización de las reglas previstas en el Convenio del Sistema Armonizado de Clasificación para la clasificación arancelaria de un bien se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de junio de

2009, Exp. 11001-03-27-000-2005-00010-00(15558), C.P. William Giraldo Giraldo SISTEMA ARMONIZADO DE NOMENCLATURA – Comprende partidas, subpartidas, códigos numéricos, notas y las reglas generales de interpretación / NOTAS DEL SISTEMA ARMONIZADO DE NOMENCLATURA – Las notas de las secciones, capítulos y de las subpartidas se refieren únicamente a las notas legales / NOTAS LEGALES DEL ARANCEL DE ADUANAS – Permiten establecer en qué parte de las secciones, capítulos, subcapítulos, partidas y subpartidas se puede clasificar determinada mercancía / NOTAS EXPLICATIVAS DEL ARANCEL DE ADUANAS – Son advertencias, explicaciones o comentarios que no forman parte del sistema

armonizado Según ha precisado la Sala, el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, aprobado en Colombia mediante la Ley 646 de 2001, establece que se entiende por sistema armonizado la nomenclatura que comprende las partidas, subpartidas y los códigos numéricos correspondientes, las notas de las secciones, de los capítulos y de las subpartidas, así como las reglas generales para interpretación del sistema armonizado. Cuando el convenio se refiere a las notas de las secciones, de los capítulos y de las subpartidas, se refiere únicamente a las notas legales, esto es, a aquellas advertencias, explicaciones o comentarios que figuran a continuación de cada sección y capítulo, y como epígrafe de las partidas o subpartidas. Que, por esa razón, las notas legales son de obligatoria observación, pues cumplen la función de orientar a las autoridades aduaneras y a los usuarios del comercio exterior en la tarea de clasificar las mercancías en la nomenclatura correspondiente. Las notas legales, además, pueden estar referidas a toda la nomenclatura o a una o más secciones, capítulos, partidas o subpartidas. De igual forma, la Sala ha advertido que dada la complejidad de la nomenclatura arancelaria, por el universo de mercancías objeto de comercio exterior, las notas legales permiten establecer en qué parte de las diferentes secciones, capítulos, subcapítulos, partidas y subpartidas se puede clasificar determinada mercancía. Por eso, las notas legales pueden ampliar o restringir el significado de los vocablos con los que común o técnicamente se conocen ciertas mercancías. Que,

así mismo, las notas legales pueden incluir o excluir mercancías, bien sea por sus componentes o por la función que cumplen. Que también hay notas clasificatorias, definitorias, aclaratorias o mixtas en cuanto permiten clasificar, definir, aclarar o mezclar varios criterios de interpretación de la nomenclatura a efectos de especificar a qué tipo de mercancías se refiere la sección, el capítulo, la partida o subpartida correspondiente. Las notas explicativas, por su parte, también son advertencias, explicaciones o comentarios, pero, a diferencia de las notas legales, no forman parte del sistema armonizado, pues se compilan en publicaciones independientes del arancel. Además, las notas explicativas comentan con mayores detalles las notas de sección, capítulos, subcapítulos, partidas y subpartidas con el ánimo de profundizar en los criterios que conduzcan a estandarizar los resultados de la clasificación arancelaria.

FUENTE FORMAL: LEY 646 DE 2001

NOTA DE RELATORIA: Sobre la conformación y explicación del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 26 de septiembre de 2013, Exp. 11001-0327-000-2010-00013-00(18253), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas PARTIDA ARANCELARIA 33.04 – Comprende los geles inyectables subcutáneos para eliminar arrugas y dar volumen a los labios / PRODUCTOS RESTYLANE Y TEOSYAL – Como productos para preparaciones de belleza, maquillaje y cuidado de la piel pertenecen a la partida arancelaria 33.04

La sección VI del Arancel de Aduanas, en la que se encuentran los capítulos 30 y 33, corresponde a los PRODUCTOS DE LAS INDUSTRIAS QUÍMICAS O DE LAS INDUSTRIAS CONEXAS. El capítulo 30 comprende los Productos Farmacéuticos mientras que el capítulo 33 a los Aceites esenciales y resinoides, preparaciones de perfumería, de tocador o de cosmética. Los capítulos 30 y 33 del Arancel de Aduanas se rigen por sus correspondientes notas legales. De esa manera, la nota 1 d) del capítulo 30 dispone que éste no comprende: (…) d) las preparaciones de las partidas 33.03 a 33.07, incluso si tienen propiedades terapéuticas o profilácticas; (…) La nota 3 del capítulo 33 establece que: 3. Las partidas 33.03 a 33.07 se aplican, entre otros, a los productos, incluso sin mezclar (excepto los destilados acuosos aromáticos y las disoluciones acuosas de aceites esenciales), aptos para ser utilizados como productos de dichas partidas y acondicionados para la venta al por menor para tales usos. (…) Las notas explicativas de la subpartida 3304 de la Versión Única en Español de las Notas Explicativas del Sistema Armonizado – VUNESA señalan: (…) Como se puede apreciar, la nota explicativa de la partida arancelaria 33.04 corresponde a una nota inclusiva, es decir, que expresamente señala que en esa partida se encuentran los geles inyectables subcutáneos para eliminar las arrugas y dar volumen a los labios (incluidos los que contienen ácido hialurónico). Y, por eso, los productos

denominados comercialmente Restylane, Restylane Pernalene, Restylane Touch y Teosyal, se clasifican en la subpartida arancelaria 33.04.99.00.00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-27-000-2010-00004-00(18071)

Actor: FANNY MARTINEZ LOPEZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide en única instancia la acción de nulidad instaurada por la ciudadana Fanny Martínez López contra las resoluciones 10384 del 27 de octubre de 2008 y 11021 del 19 de septiembre de 2007, expedidas por el jefe de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN, que clasificaron arancelariamente ciertas mercancías.

1. ANTECEDENTES LA DEMANDA La demandante formuló las siguientes pretensiones: “1. Que es nula la Resolución número 10384 del 27 de octubre de 2008, expedida por el Jefe de la División de Arancel de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – por medio de la cual se asignó una clasificación arancelaria.

2. Que es nula la Resolución número 11021 del 19 de septiembre de 2009, expedida por el Jefe de la División de Arancel de la Dirección de Impuestos

y Aduanas Nacionales – DIAN – por medio de la cual se asignó una clasificación arancelaria.

3. Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN -, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – para los efectos legales consiguientes, la decisión que con esta demanda impetro.” Los actos administrativos demandados.

Los actos administrativos demandados son del siguiente tenor1: a) Resolución 10384 del 27 de octubre de 2008. “RESOLUCIÓN 10384 27 OCT. 2008 Por la cual se expide una Clasificación Arancelaria En uso de las facultades legales que le confiere la Resolución 01618 de 2007 y, CONSIDERANDO Que el Gobierno Nacional, mediante el artículo 236 del Decreto 2685 de 1999, facultó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para expedir Clasificaciones Arancelarias a Solicitud de Particulares, 1 Texto tomado de las copias aportadas por la demandante. Que con los artículos 154 y siguientes de la Resolución 4240 de 2000, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales reglamentó la presentación de trámite de las citadas clasificaciones. Que mediante las Resoluciones Nos. 5182 y 5923 de 2000 se reguló el servicio especial para las clasificaciones arancelarias a petición de particulares y se fijó el precio de las mismas. Que el(la) señor(a) Luis Henrique Hermann Cortés, Cédula de Ciudanía No. 14.995.272 Cali, mediante formato radicado con el No. 95753 de

septiembre 18 de 2008, presentó solicitud para clasificación arancelaria del producto denominado por el solicitante técnicamente como “ÁCIDO HIALURÓNICO ESTABILIZADO” y comercialmente como “RESTYLANE /

RESTILANE PERLANE / RESTYLANE TOUCH”.

Que el solicitante canceló la suma de doscientos treinta mil setecientos cincuenta pesos m/cte ($230.750), con el comprobante de pago de agosto 28 de 2008 del Banco De Bogotá. Que con la información suministrada se establece que la mercancía consiste en una preparación a base de polisacárido natural de origen no animal, en forma de gel transparente, incoloro y claro, sin partículas extrañas visibles, estabilizado y esterilizado, con la siguiente composición por cada mililitro: - Ácido hialurónico estable: 20 mg/ml. - Cloruro de sodio: 9 mg. - Tampón fosfatado ph 7: 0.3 mg. - Agua para inyectable: 1 ml. Comercialmente se presenta en inyecciones de vidrio prellenadas de 1.0, 2.0 y 3.0 ml, en lámina de vacio listo para su aplicación con agujas de calibres de 16G1/2 a 30G1/2. Se utiliza para rellenar arrugas y depresiones cutáneas inyectándolo directamente bajo la piel, ya que entra a formar parte del espacio existente entre las células de los tejidos. El efecto del relleno se produce gracias a la propiedad que tiene el ácido de hialurónico de expandir su estructura molecular por retención de agua y ocupar así un mayor espacio. Adicionalmente proporciona lubricación, elasticidad y suavidad a la piel,

ayudándolo a mantener la integridad estructural de los tejidos. También se usa como coadyudante en tratamientos de la artrosis en las rodillas y la cadera, actuando como un fluido viscoso y elástico en las articulaciones, en tratamientos de niños con reflujo vesicouretral para que la orina no ingrese a los riñones. Por su composición, forma de presentación y uso se concluye que el producto descrito corresponde arancelariamente a una preparación cosmética acondicionada para la venta al pormenor, para ser aplicada tal como se presenta. RESUELVE Artículo 1º. Clasificar la mercancía descrita en la presente Resolución, por la subpartida 3304.99.00.00 del Arancel de Aduanas, como una preparación de belleza, y de acuerdo a las Notas Legales 1 d) del capítulo 30 y 3 del Capítulo 33, en aplicación de las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del citado texto arancelario. Artículo 2º. Notificar al(a) señor(a) Luis Enrique Hemann Cortés, identificado(a) con Cédula de Ciudanía No. 14.995.272 de Cali, en la Calle 12 Norte No. 4N – 17, ofic 816 Cali Valle del Cauca, de conformidad con los artículos 563 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 1232 de 2001, informándole que contra la presente Resolución no procede recurso alguno en la vía gubernativa. Artículo 3º. Una vez en firme la presente providencia, por medio del grupo de notificaciones de la División de Documentación de la Subsecretaría de

Recursos Físicos, remítase copia o fotocopia a la Administraciones de Impuestos y Aduanas del país, a la División de Relatoría de la oficina Jurídica y a la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera, para lo de su competencia. Artículo 4º. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación, previa su notificación.” (…) b) Resolución 11021 del 19 de septiembre de 2007. “RESOLUCIÓN 11021 19 SET. 2007 Por la cual se expide una Clasificación Arancelaria En uso de las facultades legales que le confiere la Resolución 1618 de 2006 y, CONSIDERANDO Que el Gobierno Nacional, mediante el artículo 236 del Decreto 2685 de 1999, facultó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para expedir Clasificaciones Arancelarias a Solicitud de Particulares, Que con los artículos 154 y siguientes de la Resolución 4240 de 2000, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales reglamentó la presentación de trámite de las citadas clasificaciones. Que mediante las Resoluciones Nos. 5182 y 5923 de 2000 se reguló el servicio especial para las clasificaciones arancelarias a petición de particulares y se fijó el precio de las mismas. Que la empresa Medsurgical Colombia Ltda. Nit. 900.029.062-2, mediante formato radicado con el No. 62644 de julio 16 de 2007, presentó solicitud para clasificación arancelaria del producto denominado técnicamente como “TEOSYAL” y comercialmente como “TEOSYAL”.

Que el solicitante canceló la suma de doscientos diez y siete mil pesos ($217.000), con el comprobante de pago de agosto 28 de 2008 del Banco De Bogotá. Que con la información suministrada se establece que la mercancía consiste en una caja que contiene dos jeringas de 0.5, 0.7 ó 1.0 ml de capacidad, previamente llenas con un gel; cuatro agujas estériles; un instructivo y cuatro etiquetas. El gel es viscoso, elástico, transparente y estéril, con la siguiente composición por cada mililitro: Ácido hialurónico Reticulado: 15, 20 ó 25 mg. Solución buffer de fosfato (PH 7.3): en cantidad suficiente para completar el volumen. Se utiliza para rellenar arrugas, inyectándolo directamente en forma uniforme bajo la dermis, a la profundidad requerida según la corrección que se desea obtener, por lo que se deduce que se trata de una preparación cosmética acondicionada para la venta al por menor, para ser aplicada tal como se presenta. Que por su composición, forma de presentación y uso se concluye que el producto descrito corresponde arancelariamente a un conjunto de elementos, dentro de los cuales, la preparación cosmética es la que le confiere el carácter esencial. RESUELVE Artículo 1º. Clasificar la mercancía descrita en la presente Resolución, por la subpartida 3304.99.00.00 del Arancel de Aduanas, como una preparación de belleza, por aplicación de las Notas Legales 1 d) del capítulo 30 y 3 del Capítulo 33, y de acuerdo con las Reglas Generales Interpretativas 3 b) y 6

del citado texto arancelario. Artículo 2º. Notificar al(a) señor(a) Stella Mosquera Católico, identificado(a) con Cédula de Ciudanía No. 39.525.789, en la Calle 92 No. 15 – 48 Oficina 309 de Bogotá – Cundinamarca, de conformidad con los artículos 563 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 1232 de 2001, informándole que contra la presente Resolución no procede recurso alguno en la vía gubernativa. Artículo 3º. Una vez en firme la presente providencia, por medio del Grupo de Notificaciones de la División de Documentación de la Subsecretaría de Recursos Físicos, remítase copia o fotocopia a la Administraciones de Impuestos y Aduanas del país, a la División de Relatoría de la oficina Jurídica y a la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera, para lo de su competencia. Artículo 4º. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación, previa si notificación.” (…) Normas violadas. La parte actora invocó como normas violadas las siguientes:  Constitución Política: artículos 1º, 6, 34, 83, 84, 95, 121, 124 y 209.  Circular Conjunta INVIMA – DIAN No. 001 del 1º de abril de 2002.  Circular No. 0024 del 7 de febrero de 2005.  Concepto Jurídico N. 063 del 10 de noviembre de 2006  Estatuto Tributario: artículos 424 y 683.  Decreto 677 de 1995: artículo 2º.

 Decreto 1290 de 1993: artículo 2º.  Código Contencioso Administrativo: artículos 2 y 3.  Ley 100 de 1993: artículo 245.  Decreto 1290 de 1994. Concepto de la violación. La demandante puso de presente que la DIAN, mediante los actos administrativos demandados, clasificó ciertas mercancías, cuyo componente activo es el ácido hialurónico, en la Subpartida 33.04.99.0.00 del Arancel de Aduanas, correspondiente a las preparaciones de belleza, maquillaje y para el cuidado de la piel, como si fuera un cosmético, sin tener un soporte técnico que motivara esa decisión. Que la clasificación arancelaria efectuada por la Administración contradice lo establecido por el Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, así como estudios médicos especializados sobre al particular y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Advirtió que el INVIMA, entidad competente para determinar el uso de los productos que tienen incidencia en la salud humana, catalogó el ácido hialurónico, en la forma farmacéutica de solución inyectable para administración intraarticlar en una concentración de 20 mg / ampolla – jeringa prellenada (2 ml) como un antiinflamatorio. Que el referido instituto le otorgó registros sanitarios a los productos denominados comercialmente Restylane, Restylane Pernalene, Restylane Touch y Teosyal, cuyo componente activo, como se advierte en las resoluciones demandas, es el ácido hialurónico. Señaló que lo anterior era un indicador de que las mercancías clasificadas arancelariamente en los actos administrativos demandados eran medicamentos

con usos terapéuticos definidos y no cosméticos como, a su juicio, erróneamente lo estimó la DIAN. Agregó que, además de los aspectos técnicos antes anotados, según el criterio del INVIMA, una diferencia que permite distinguir un medicamento de un cosmético es que éste último nunca puede ser inyectable, como en efecto ocurre con los productos cuya clasificación arancelaria se discute. Que, de igual manera, entre otras disposiciones, en los Decretos 677 de 1995 y 219 de 1997 y en la Decisión 516 de la Comisión de la Comunidad Andina, disposiciones en las que se definen los términos medicamentos y cosmético, se destaca que una de las características que permiten identificar a estos últimos es que son de uso externo, exclusivamente. De otra parte, advirtió que, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado, la DIAN no puede desconocer los conceptos emitidos por el INVIMA y que en el caso de los medicamentos, la calificación que prevalece es la del referido instituto, entidad que además de ser el competente, cuenta con la idoneidad técnica para determinar la naturaleza de ese tipo particular de productos. Para sustentar lo antedicho, transcribió algunos apartes de las sentencias del 1º de septiembre, del 24 de marzo de 2000, 9 de diciembre de 2004 y 23 de noviembre de 2005, proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Luego de lo anterior, dijo que la Administración, al expedir los actos administrativos demandados, incurrió en infracciones a normas superiores, tanto por aplicación indebida como por falta de aplicación. Por aplicación indebida porque sustentó la actuación en la Circular Conjunta DIAN

– INVIMA No. 001 del 1º de enero de 2002, anulada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 9 de diciembre de 2004. Por falta de aplicación, porque omitió lo previsto en la Circular 0024 del 7 de febrero de 2005, expedida con ocasión de la nulidad de la Circular Conjunta DIAN – INVIMA No. 001 del 1º de enero de 2002. Que la falta de aplicación también se configuró en la medida en que la Administración no atendió lo decidido en la sentencia del Concejo de Estado que anuló la Circular Conjunta DIAN – INVIMA No. 001 del 1º de enero de 2002. Agregó que la circular anulada por el Consejo de Estado autorizaba a los funcionarios de la DIAN a clasificar las partidas arancelarias con fundamento únicamente en el concepto o estudio técnico realizado por la propia Administración, sin tener en cuenta el análisis que realizara el INVIMA. De otra parte, sostuvo que las resoluciones demandadas fueron falsamente motivadas porque la DIAN fundó su decisión en razones erróneas e inexistentes y porque no realizó un estudio técnico que le permitiera concluir que el ácido hialurónico era un cosmético, sino que, por el contrario, los motivos expuestos en los actos administrativos en discusión fueron caprichosos y sin fundamento legal. Que, de igual manera, la Administración incurrió en falsa motivación por desconocer el artículo 2º de Decreto 677 de 1995, que define el concepto de medicamento. Advirtió que los actos administrativos violaron los artículos 2º, 6º, 34, 84, 95, 121 y

209 de la Constitución Política, que establecen las reglas que regulan el ejercicio de los poderes públicos y la responsabilidad de las autoridades, por cuanto la DIAN no ejerció sus poderes dentro del marco de los cánones legales. Por último, dijo que la DIAN violó el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 relativo a la competencia del INVIMA en materia de vigilancia y control sanitaria de medicamentos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo que de ninguna de las pruebas aportadas por el demandante se advertía que el INVIMA hubiera señalado que los productos que dieron lugar a la expedición de los actos administrativos demandados eran medicamentos y que, por esa razón, no estaba demostrado que la DIAN contradecía una decisión del referido instituto. Agregó que los productos que tienen incidencia en la salud humana requieren de un registro sanitario pero que, este hecho, por si mismo, no es indicador de que el bien por el cual se expide deba ser tratado para efectos aduaneros como un medicamento. Explicó que para la clasificación arancelaria de una mercancía se deben tener en cuenta dos criterios: i) el conocimiento de la mercancía, que corresponde a un entendimiento netamente técnico y ii) la nomenclatura arancelaria establecida en el Convenio del Sistema Armonizado de codificación de mercancías, adoptado en Colombia mediante la Ley 646 de 2001. Que, de acuerdo con el referido convenio, las partes se obligan a aplicar todas las partidas y subpartidas, sin adición o modificación, así como los códigos numéricos correspondientes. De igual modo, a aplicar las reglas generales para la

interpretación del sistema armonizado y las notas de las secciones, capítulos, partidas o subpartidas y a no modificar el alcance de las secciones, capítulos, partidas o o subpartidas. Advirtió que la clasificación de las mercancías está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo. Que así, de acuerdo con lo establecido en los textos de las partidas 30.04 y 33.04, con sus correspondientes notas legales, en la primera se clasifican los medicamentos para usos terapéuticos o profilácticos y en la segunda, entre otros productos, las preparaciones de belleza, maquillaje y para el cuidado de la piel, excepto los medicamentos. Que, de acuerdo con lo anterior, y según la información suministrada por los solicitantes de las clasificaciones arancelarias en discusión, los productos denominados Restylane, Restylane Pernalene, Restylane Touch y Teosyal eran preparaciones de estética, usados para tratamientos cosméticos, para proporcionarle al rostro características que se pierden por efecto del envejecimiento. Señaló que este tipo de preparaciones estaban excluidas del Capítulo 30, por cuanto la nota 1 señala que dicho capítulo no comprende las preparaciones de las partidas 33.03 a 33.07, incluso si tienen preparaciones terapéuticas o profil