CE-11001-03-27-000-2010-00008-00(18176)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-27-000-2010-00008-00(18176)

Actor: BENJAMÍN ESTRELLA AGUILAR Y OTRO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS AUTO El Despacho decide sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional. ANTECEDENTES El abogado Benjamín Estrella Aguilar, en nombre propio, y como apoderado judicial de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios –ANDESCOdemandó la nulidad del artículo 1° de la Resolución SSPD20091300021905 deL 27 de julio de 2009, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que estableció la tarifa de la contribución especial por servicio de regulación para la vigencia 2009. La demandante estimó violadas los artículos 95, 338 y 363 de la Constitución Política y 85.2 de la Ley 142 de 1994. Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado y propuso el siguiente cuadro comparativo: Norma Violada Norma Demandada Artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 Artículo 1º de la Resolución SSPD – 20091300021905 del 27-07-2009 “85.2. La superintendencia y las comisiones

presupuestarán sus gastos cada año y “ARTÍCULO 1°. TARIFA Y BASE PARA cobrarán dentro de los límites que enseguida LIQUIDAR LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL se señalan, solamente la tarifa que arroje el PARA LA VIGENCIA 2009. Fijar la tarifa de la valor necesario para cubrir su presupuesto contribución especial que deben pagar a la anual. Superintendencia de Servicios Públicos La tarifa máxima de cada contribución no Domiciliarios las entidades sometidas a su podrá ser superior al uno por ciento (1%) del inspección, control y vigilancia por la vigencia valor de los gastos de funcionamiento, 2009, en el 0,7166% de los gastos de asociados al servicio sometido a regulación, de funcionamiento de la entidad contribuyente la entidad contribuyente en el año anterior a causados en el año 2008, de acuerdo con los aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo estados financieros puestos a disposición de la con los estados financieros puestos a Superintendencia a través del Sistema Único de disposición de la Superintendencia y de las Información SUI.” (Subrayado fuera del texto comisiones, cada una de las cuales e original). independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.” (Resaltado del texto original) El demandante alegó que el concepto de “gastos de funcionamiento”, que trae la norma demandada, es un concepto diferente al de "gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, que consagra la norma superior invocada, pues el primer concepto precisa con mayor detalle los gastos que deben tomarse en cuenta para la determinación de la contribución en cuestión.

Que al definir la base de contribución especial de modo diferente a lo establecido en la ley, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el principio de reserva de ley establecido en el artículo 338 de la Constitución política y que, al igual, violó el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. CONSIDERACIONES Cuestión preliminar La Ley 1395 de 2010 introdujo medidas en materia de descongestión judicial, entre otras, para la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El artículo 611 de dicha ley adicionó al Código Contencioso Administrativo el artículo 146A y dispuso que los autos interlocutorios de única, primera o segunda instancia, que se dicten en los procesos que tramitan los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, deben dictarse por el magistrado ponente. 1 Artículo 61. El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente: Artículo 146A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán dictadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 (sic) serán de Sala excepto en los procesos de única instancia. Esa misma norma, sin embargo, dispuso que los autos a que se refieren los numeral 1, 2 y 3 del artículo 181 ibídem2 deben proferirse por la sala, excepto en los proceso de única instancia. Esto es, según el artículo adicionado, la sala debe proferir el auto que rechaza la demanda, el que decida sobre la suspensión

provisional y el que pone fin al proceso, en los procesos primera o segunda instancia. Empero, el auto que decide sobre esas cuestiones en los procesos de única instancia debe proferirlos el magistrado sustanciador. En consecuencia, la competencia para decidir sobre la suspensión provisional de los procesos de única instancia ante esta Corporación ya no es de la sala, sino del magistrado sustanciador. En ese contexto, el Despacho decidirá sobre la admisión y la suspensión provisional en el caso concreto. Caso concreto Como la demanda cumple con los requisitos legales se admitirá y a continuación se decidirá sobre la suspensión provisional pedida por la parte actora. En cuanto la solicitud de suspensión provisional cumple con los requisitos de oportunidad y debida sustentación exigidos por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, el Despacho decidirá sobre la prosperidad de la medida provisional. El artículo 152 establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional cuando se trata de acciones de nulidad simple, así:

1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Dicha infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud de suspensión provisional.

El Despacho encuentra acreditado el requisito de la sustentación expresa, por cuanto la suspensión provisional se solicitó en la demanda y la parte actora expuso las razones por las que habría que suspenderse el acto demandado. 2 Que enumera los autos susceptibles del recurso de apelación.

Sin embargo, no está acreditado el segundo requisito, por cuanto no surge, a primera vista, la violación manifiesta a que aludió el demandante, pues para determinar tal violación es necesario definir qué son gastos de funcionamiento y los conceptos que integran la base de liquidación de la contribución especial en cuestión. Ese estudio sólo es procedente en el fallo, una vez se cuenten con elementos de juicio suficientes3. En consecuencia, se negará la suspensión provisional pedida. Por lo expuesto, Despacho,

RESUELVE

1. Admítese la demanda de nulidad presentada por la Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica contra la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios.

2. Notifíquese personalmente al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, o a su delegado para recibir notificaciones.

3. Notifíquese personalmente al Procurador Delegado en lo Judicial ante este

Corporación.

4. Fíjese el negocio en lista por el término de diez días para que la autoridad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y para que los terceros intervinientes impugnen o coadyuven.

5. Ofíciese a la Secretaría General de Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que, si los hubiere, remita los antecedentes administrativos del acto acusado.

6. Niégase la suspensión provisional, por las razones expuestas.

Notifíquese y cúmplase 3 Esta Sección se pronunció en idéntico sentido en autos del 5 de febrero del 2009, exp. 17441, del 23 de abril del

mismo año, exp. 17515, M.P. doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS y del 25 de febrero de 2010, exp.

18067. M.P. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA (E).

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS