CE-11001-03-27-000-2010-00041-00(18438)-2010

ASUNTO DE UNICA INSTANCIA – La solicitud de suspensión provisión provisional la resuelve el Magistrado ponente en sala unitaria. Por tratarse de un asunto de única instancia, corresponde conocer de la solicitud de suspensión provisional al magistrado ponente en Sala Unitaria, según el artículo 61 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, que adicionó un nuevo artículo al Código Contencioso Administrativo (146A), norma aplicable en este caso porque la demanda se presentó el 5 de agosto de 2010 (fl. 23).

FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 – ARTICULO 61.

SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / INFRACCION MANIFIESTA – Es requisito para que proceda la solicitud de suspensión provisional / ASOCIACIONES DE UNIVERSIDADES PUBLICAS – Si están exentas del impuesto de timbre es objeto de estudio de la sentencia / IMPUESTO DE TIMBRE – Exenciones es objeto de análisis de la sentencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con las normas invocadas en la solicitud de suspensión provisional, el Despacho observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que surja sin necesidad de acudir a

razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. A simple vista no es posible establecer las presuntas violaciones en las que, a juicio del actor, incurrió la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN al expedir el Oficio Tributario 080372 de 1º de octubre de 2009, acto demandado, en el que se indica que estarán exentas del impuesto de timbre sólo las asociaciones de universidades públicas, constituidas como persona jurídica sin ánimo de lucro de naturaleza especial, que cumplan con todos los requisitos para ser consideradas como entes universitarios autónomos. En consecuencia, es necesario realizar un estudio de fondo e integral tanto de la interpretación plasmada por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN en el oficio tributario demandado como del alcance y finalidad de las normas que regulan la materia, para determinar en este caso si le asiste razón al demandante en cuanto a que las asociaciones conformadas por universidades públicas están exentas del pago del impuesto de timbre, dado su carácter de públicas, sin que se requiera condicionamiento alguno para tal beneficio.

NORMA DEMANDADA: OFICIO 080372 DE 2009 (1 de Octubre) DIAN – NO

SUSPENDIDO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-27-000-2010-00041-00(18438)

Actor: GUSTAVO HUMBERTO COTE PEÑA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO La parte demandante en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad del Oficio Tributario 080372 de 1º de octubre de 2009 proferido por el Director de Gestión Jurídica de la

Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN. La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse. Como en el libelo se solicita, además, la suspensión provisional, procede el Despacho a resolver sobre el particular. LOS ACTOS DEMANDADOS Los apartes subrayados son los demandados: “OFICIO TRIBUTARIO NÚMERO 080372 DE 2009 (octubre 1º) Bogotá, D.C. Oficio No. 100202208-00 599 Señor

GERMÁN TORO ZULUAGA

Director Ejecutivo Red Alma Máter Avenida Caracas número 40 A — 08 Bogotá, D. C.

Ref: Solicitud radicado número 70484 del 10/08/2009.

Atento saludo señor Toro. Conforme con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, y en materia de control cambiarlo por importación y exportación de bienes y servicios, gastos

asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia. Solicita revocar el Oficio 101019 del 10 de octubre de 2008 de la División de Normativa y Doctrina Tributaria, hoy Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina. Manifiesta que dicho pronunciamiento pone en duda la situación legal tributaria en materia de impuesto de timbre de la Red Alma Mater y solicita en consecuencia dar aplicación a los efectos legales de la sentencia C-671 de 1999 de la honorable Corte Constitucional. Argumenta en su petición: El artículo 69 Constitucional consagra el principio de autonomía universitaria conforme al cual las universidades podrán darse sus directrices y regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la ley. Cita la sentencia C926 de 2005 de la Corte Constitucional como marco para definir los contornos y límites de la autonomía universitaria. Así mismo señala que con sentencia C-220 de 1997 la Corte precisó que las universidades públicas son organismos de derecho público autónomos, sujetos a un régimen legal propio, que no hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público al tenor de lo dispuesto por el artículo 113 de la carta. Al abordar el tema relativo al régimen legal de la Red de Universidades Públicas del Eje Cafetero para el Desarrollo Regional, Red Alma Mater, enfatiza sobre el derecho a la libertad de asociación de las personas jurídicas y la calidad de las Universidades que la componen.

Cita pronunciamientos de la honorable Corte Constitucional sobre la libertad de asociación de las personas jurídicas y concluye que los entes universitarios públicos son titulares del derecho de asociación consagrado en el artículo 38 constitucional, en virtud de la personalidad jurídica conferida a ellos por la Ley 30 de 1992. Señala que justamente en desarrollo de estas prerrogativas de orden constitucional y legal, las universidades del eje cafetero decidieron asociarse en la Red Alma Mater para constituir de esta manera una persona jurídica de naturaleza especial, diferente de las universidades que la conforman pero unida a ellas por su especial creación. Argumenta que teniendo en cuenta la naturaleza de entidades públicas que distingue a las universidades y el derecho a la libertad de asociación de que son titulares, la persona jurídica conformada en la Red Alma Mater es una entidad estatal. Indica adicionalmente que conforme al artículo 95 de la Ley 489 de 1998, las entidades públicas pueden asociarse, bien mediante la celebración de convenios interadministrativos o bien mediante la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro, habiendo sido esta segunda opción la optada por las universidades públicas al conformar la Red Alma Mater. Advierte que el segundo inciso del citado artículo 95 en el que se dispone que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, "se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género", fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-671 de 1999, al señalar que sólo podrá considerarse ajustada a las normas superiores cuando la asociación

surgida se sujete al mismo régimen que, en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado la ley de creación o autorización de éstas. Manifiesta que las consideraciones jurídicas que sustentan el oficio objeto de cuestionamiento desconocen los efectos del citado fallo C671 de 1999. Precisa en primer término que si bien la Red Alma Mater es una persona distinta de las universidades que la conforman, se trata de una entidad asimilable a las primeras, al contrario de lo manifestado por el Oficio 101019 de 2008, lo cual deriva del referido pronunciamiento jurisprudencial. Indica igualmente que la afirmación contenida en el Oficio cuestionado relativa a la improcedencia de la exención en timbre para la Red Alma Mater como consecuencia de los señalamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, y del Consejo de Estado, conforme a los cuales, las exenciones tributarias son de carácter restrictivo y, por tanto, únicamente abarcan los supuestos, personas, bienes y servicios expresamente beneficiados por la ley que las establece sin que sea viable una aplicación analógica, desconoce la nueva interpretación del artículo 95 a cuyo tenor las mismas normas que aplican a las entidades públicas aplican también a las personas jurídicas creadas por éstas. En consecuencia y soportado en los señalamientos precedentes, solicita revocar el Oficio 101019 de 2008. Entra en consecuencia este Despacho a efectuar el análisis de coherencia y consistencia jurídica del pronunciamiento cuya revocatoria se solicita, lo

cual se hará en términos generales conforme con el marco de nuestra competencia. Señala el Oficio 101019 de octubre 10 de 2008 que si bien las entidades de derecho público están exentas del impuesto de timbre acorde con lo dispuesto por el artículo 532 del Estatuto Tributario, el artículo 533 ibídem, las define para efectos del impuesto como la Nación, los departamentos, los distritos municipales, los municipios, los entes universitarios autónomos y los organismos o dependencias de las Ramas del Poder Público, central o seccional, con excepción de las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta. Precisa el oficio en cita que en principio la asociación de universidades públicas referenciada en la consulta, así se constituya por entes universitarios autónomos, en si misma considerada no se asimila a aquellas y por ende se trata de una entidad diferente, tanto es así que la asociación se constituye en virtud de las disposiciones previstas en el código civil, así reciba aportes públicos. Concluye señalando la improcedencia de la exoneración del impuesto de timbre para la Red de Universidades Alma Mater, al tenor de los señalamientos reiterados doctrinal y jurisprudencialmente, tanto de la honorable Corte Constitucional, como del H. Consejo de Estado, en el sentido de que las exenciones son beneficios fiscales de origen legal cuya interpretación y aplicación, como toda norma exceptiva, es de carácter restrictivo y, por tanto, únicamente abarca los supuestos, personas, bienes y servicios expresamente beneficiados por la ley que las establece, siempre

y cuando, se dé cumplimiento a los requisitos para su procedencia, sin que sea viable una aplicación analógica. Así las cosas, analizado el marco normativo en el que se desenvuelve el tema objeto de estudio, así como las observaciones efectuadas por el peticionario, se observa lo siguiente: En primer término, se precisa que el Oficio 101019 de octubre 10 de 2008 no niega ni desconoce en forma alguna la posibilidad que asiste a las universidades públicas de ejercer el derecho fundamental de asociación consagrado en el artículo 38 superior, razón por la cual las argumentaciones efectuadas al respecto por el peticionario no son objeto de discusión. Tampoco cuestiona el referido pronunciamiento la calidad que ostentan las universidades públicas ni la autonomía otorgada constitucionalmente a éstas por el artículo 68 de nuestra Carta Política, razón por la cual no resulta de utilidad entrar en disquisiciones sobre temas que no atienden el punto central de la discusión. Así las cosas, es claro que el problema jurídico se contrae a establecer si una persona jurídica sin ánimo de lucro de naturaleza especial creada por el acuerdo de un grupo de universidades públicas, es contribuyente del impuesto de timbre. A efectos de dilucidar el tema, es preciso recordar que el artículo 515 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 32 de la Ley 6 de 1992, señala que son contribuyentes del impuesto de timbre “las personas naturales o jurídicas, sus asimiladas, y las entidades públicas no exceptuadas expresamente,' que intervengan como otorgantes, giradores, aceptantes, emisores o suscriptores en los documentos". Precisa el artículo 532 ibídem, modificado por el artículo 162 de la Ley 223

de 1995, que "Las entidades de derecho público están exentas del pago del impuesto de timbre nacional" Para los efectos anteriores preceptúa el artículo 533 ejusdem, modificado por el artículo 61 de la Ley 1111 de 2006: "Para los fines tributarios de este Libro, son entidades de derecho público la Nación, los Departamentos, los Distritos Municipales, los Municipios, los entes universitarios autónomos y los organismos o dependencias de las ramas del poder público, central o seccional, con excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta': (Énfasis añadido). Nótese que la norma es clara al determinar que para los fines tributarios del libro cuarto del Estatuto Tributario, relativo al impuesto de timbre, son entidades de derecho público y por tanto, exentas del pago del impuesto de timbre, los "entes universitarios autónomos". Así las cosas y toda vez que la Ley 1111 de 2006, modificatoria del referido artículo 533 del Estatuto Tributario, no definió a los "entes universitarios autónomos" al incorporarlos como entidades de derecho público exentas del pago del impuesto de timbre, es preciso acudir a la definición que sobre los mismos hace la Ley 30 de 1992. Señala al efecto el artículo 57 de la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior: "Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación

del sector educativo. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. (Énfasis añadido). En este orden de ideas, se colige de derecho, que solo se consideran excluidos del impuesto de timbre los entes universitarios autónomos en los términos definidos por el legislador mediante Ley 30 de 1992 y solo en la medida en que una persona jurídica sin ánimo de lucro de naturaleza especial creada por el acuerdo de un grupo de universidades públicas cumpla con la totalidad de requisitos previstos por el legislador para ser considerada como un ente universitario autónomo, estará exenta del impuesto de timbre. En los términos anteriores términos se ratifica la doctrina contenida en el Oficio 101019 del 10 de octubre de 2008. De otra parte, nos permitimos informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet, www.dian.gov.co <http://www.dian.qov.co>, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde I año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad"- "Técnica", dando clik en el link "Doctrina". Cordialmente, El Director de Gestión Jurídica. Camilo Andrés Rodríguez Vargas

(C.F.)” LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora, en capítulo separado de la demanda, solicita que se decrete la suspensión provisional del oficio demandado ante la manifiesta infracción de normas superiores, lo cual explica de la siguiente manera: Considera que se violan los artículos 532 y 533 del Estatuto Tributario dado que se restringe en forma burda el alcance y finalidad del contenido de tales normas, las cuales benefician con la exención a la generalidad de las entidades públicas, incluidas las asociaciones de universidades públicas sin someterlas a condición alguna. Es necesaria la suspensión provisional, por cuanto a pesar de que la tarifa del impuesto de timbre, establecida en el artículo 72 de la Ley 1111 de 2006, es de 0% a partir del 1º de enero de 2010, debe tenerse en cuenta que los contratos de cuantía indeterminada celebrados con anterioridad a esa fecha y que continúen ejecutándose generan el impuesto de timbre a la tarifa vigente a la época de celebración, según la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina de la DIAN. En consecuencia, de no suspenderse los efectos legales del oficio acusado, las asociaciones de universidades públicas se verán injustamente obligadas a continuar causando y asumiendo el tributo sobre los contratos que se celebraron con anterioridad al 1º de enero de 2010 y que continúan ejecutándose. Para fundamentar la solicitud, trascribe apartes de la sentencia de 16 de diciembre de 2008 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, M.P. Dra. Martha Teresa

Briceño de Valencia, en la que se precisó el alcance de los artículos 532 y 533 del Estatuto Tributario de la siguiente manera:  “La norma recopilada en el Art. 532 del E.T. fue el Art. 27 de la Ley 2 de 1976, expedida bajo la vigencia de la Constitución de 1986, en virtud del cual las entidades integrantes de la rama ejecutiva estaban amparadas con la excepción del Impuesto de Timbre Nacional.  En el nuevo marco constitucional, las entidades ajenas a la rama ejecutiva y que no pertenecen a las demás ramas, que cumplen funciones estatales, poseen la calidad de entidades públicas.  De acuerdo con la interpretación teleológica, los Arts. 532 y 533 del E.T. el objetivo que perseguía el legislador al momento de dictarlas se colige que fue básicamente exonerar del pago del Impuesto de Timbre a las “entidades públicas”.  De acuerdo con lo anterior lo preceptuado en tales normas debe entenderse en la actualidad, en el sentido de que todas las entidades públicas diferentes de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, están exentas del Impuesto de Timbre.” A pesar de la claridad de la ley y del alcance determinado en la referida providencia, la DIAN en el oficio demandado hizo una interpretación restrictiva, al concluir que la exención del impuesto de timbre, en el caso de una asociación de universidades públicas, sólo cobija a aquella que “cumpla con la totalidad de requisitos previstos por el legislador para ser considerada como un ente universitario autónomo”.

Concluye que esa interpretación está violando en forma clara y directa los artículos 532 y 533 del Estatuto Tributario, por lo que solicita la suspensión provisional de los apartes acusados. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Por tratarse de un asunto de única instancia, corresponde conocer de la solicitud de suspensión provisional al magistrado ponente en Sala Unitaria, según el artículo 61 de la Ley 1395 de 12 de julio de 20101, que adicionó un nuevo artículo al Código Contencioso Administrativo (146A), norma aplicable en este caso porque la demanda se presentó el 5 de agosto de 2010 (fl. 23). De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional en la manifiesta vulneración de los artículos 532 y 533 del Estatuto Tributario, por lo que procede hacer el siguiente cuadro comparativo.

NORMAS SUPERIORES NORMA DEMANDADA

VIOLADAS

ESTATUTO TRIBUTARIO OFICIO TRIBUTARIO 080372 DE

(…) 2009 (…) ART. 532. INC. 1º—Modificado. L. En este orden de ideas, se colige de 223/95, art. 162. Las entidades de derecho, que solo se consideran derecho público están exentas del excluidos del impuesto de timbre los

pago del impuesto de timbre. Las entes universitarios autónomos en entidades de derecho público están los términos definidos por el exentas del pago del impuesto de legislador mediante Ley 30 de 1992 y timbre nacional. solo en la medida en que una persona jurídica sin ánimo de lucro de naturaleza especial creada por el Cuando en una actuación o en un acuerdo de un grupo de documento intervengan entidades universidades públicas cumpla con la exentas y personas no exentas, las totalidad de requisitos previstos por últimas deberán pagar la mitad del el legislador para ser considerada impuesto de timbre, salvo cuando la como un ente universitario excepción se deba a la naturaleza autónomo, estará exenta del del acto o documento y no a la impuesto de timbre. calidad de sus otorgantes. En los términos anteriores términos se ratifica la doctrina contenida en el Cuando la entidad exenta sea Oficio 101019 del 10 de octubre de otorgante, emisora o giradora del 2008. documento, la persona o entidad no exenta en cuyo favor se otorgue el documento, estará obligada al pago del impuesto en la proporción establecida en el inciso anterior . 1 Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. ART. 533.—Modificado. L. 1111/2006, art. 61. Qué se entiende por entidades de derecho público. Para los fines tributarios de este libro, son entidades de derecho público la Nación, los departamentos, los distritos municipales, los municipios, los entes universitarios autónomos y los organismos o dependencias de

las ramas del poder público, central o seccional, con excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con las normas invocadas en la solicitud de suspensión provisional, el Despacho observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. A simple vista no es posible establecer las presuntas violaciones en las que, a juicio del actor, incurrió la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN al expedir el Oficio Tributario 080372 de 1º de octubre de 2009, acto demandado, en el que se indica que estarán exentas del impuesto de timbre sólo las asociaciones de universidades públicas, constituidas como persona jurídica sin ánimo de lucro de naturaleza especial, que cumplan con todos los requisitos para ser consideradas como entes universitarios autónomos. En consecuencia, es necesario realizar un estudio de fondo e integral tanto de la interpretación plasmada por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN en el oficio tributario demandado como del alcance y finalidad de las normas que regulan la materia, para determinar en este caso si le asiste razón al demandante en cuanto a que las asociaciones conformadas por universidades públicas están exentas del pago del impuesto de timbre, dado su carácter de públicas, sin que se requiera condicionamiento alguno para tal beneficio.

El anterior estudio corresponde hacerse al momento de dictar sentencia y no en esta etapa procesal, en la cual el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega, por este motivo no se accederá a decretar la medida provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,

R E S U E L V E :

1. Admítese la demanda presentada por el ciudadano GUSTAVO

HUMBERTO COTE PEÑA.

2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o a quien éste haya delegado para tal fin.

4. Fíjese en lista por el término de diez (10) días. Término dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y los terceros intervenir para coadyuvar o impugnarla.

5. Por Secretaría, ofíciese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que, con destino a este proceso, allegue los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del Oficio Tributario 080372 de 1º de octubre de 2009, si los hubiere. Término: Cinco (5) días.

6. No se accede a decretar la suspensión provisional solicitada.

7. Se tiene al ciudadano GUSTAVO HUMBERTO COTE PEÑA como parte demandante.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

ACCION DE NULIDAD CON SUSPENSION PROVISIONAL Normas demandadas: Oficio Tributario 080372 de 1º de octubre de 2009 expedido por la DIAN Normas invocadas como infringidas: arts. 532 y 533 E.T. Fundamento de la solicitud de suspensión: El demandante considera que el oficio demandado desconoce la exención tributaria contemplada en las normas superiores para las entidades públicas, entre ellas las asociaciones de universidades.

PROYECTO: Se admite demanda y niega suspensión provisional.

No aparece una manifiesta contradicción entre las normas superiores y los actos demandados. Debe estudiarse de fondo e integralmente la interpretación realizada en la disposición demandada.

Actor: Nombre propio.

MNCV