CE-11001-03-27-000-2010-00043-00(18472)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Bogotá, Once (11) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-27-000-2010-00043-00(18472)

Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PEREZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO El Despacho decide sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad, el abogado Pedro Enrique Sarmiento Pérez demandó el oficio N° 058567 del 16 de junio de 2008, expedido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN. La parte demandante invocó como violadas las siguientes normas: - Constitución Política: artículos 95-9 y 209. - Estatuto Tributario: artículos 424 y 683. - Decreto 4048 de 2008: artículo 20. - Circular DIAN N° 175 de 2001 - Conceptos DIAN N° 41109 de 2001 y 28375 ambos de 2001 y 068481 de 2007. Además, la parte demandante solicitó la suspensión provisional del acto administrativo acusado. Para el efecto, propuso el siguiente cuadro comparativo: Artículo 424 del Estatuto Tributario Oficio acusado

1. Artículo 424 del Estatuto “TESIS JURÍDICA: Tributario (…) De otra parte es importante señalas que las denominadas “bombas de “Artículo 424. Bienes excluidos del infusión de líquidos” clasificables por la

impuesto. Los siguientes bienes se subpartida 90.18.90.90.00, entendidas hallan excluidos del impuesto y por como el aparato o instrumento consiguiente su venta o importación no electromecánico que permite el causa el impuesto a las ventas: suministro o infusión controlada y precisa de drogas y soluciones por vía (…)- Equipos de infusión de líquidos y parenteral no se encuentra excluidas del filtros para diálisis renal de la impuesto (…)” subpartida 90.18.39.00.00” (Subrayas fuera de texto) (Subrayas fuera de texto) 2.Artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 “Los conceptos emitidos por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera o en materia cambiaria en asuntos de competencia de la Entidad, que sean publicados constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la DIAN y por ende de su obligatoria observancia.” (Subrayas fuera de texto) El concepto No. 068481 del 3 de septiembre de 2007, emitido por la Jefe de la División de Normativa y Doctrina Tributaria, cuyo texto se contradice, es el siguiente: “…La expresión equipos de infusión líquidos utilizada por el legislador para la exclusión del impuesto sobre las ventas es una denominación comercial que conforme al empleo genérico que en la práctica clínica médica se concede a dicha expresión, corresponde a los empleados para

suministrar o pasar líquidos y/o medicamentos por vía parenteral” Para el demandante, de la simple confrontación del acto demandado con las normas superiores surge lo siguiente:  Que, de conformidad con el artículo 424 del E.T., los “equipos de infusión” se encuentran excluidos del IVA en los casos de venta o de importación.  Que en el Concepto DIAN N° 068481 de 2001 se concluyó que los “equipos de infusión” están "destinados a administrar o suministrar líquidos o medicamentos por vía parenteral”. Que, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, esa interpretación oficial es obligatoria para los funcionarios de la DIAN.  Que, sin embrago, inexplicablemente en el acto acusado se concluyó que las “bombas de infusión de líquidos no se encuentran excluidas del impuesto a las ventas, sin justificar o motivar las razones por las cuales llegó a ésta conclusión.”  Que, por tanto, debía decretarse la suspensión provisional del acto demandado. CONSIDERACIONES Cuestión preliminar La Ley 1395 de 2010 introdujo medidas en materia de descongestión judicial, entre otras, para la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El artículo 611 de dicha ley adicionó al Código Contencioso Administrativo el artículo 146A y dispuso que los autos interlocutorios de única, primera o segunda instancia, que se dicten en los procesos que tramitan los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, deben dictarse por el magistrado ponente. Esa misma norma, sin embargo, dispuso que los autos a que se refieren los

numeral 1, 2 y 3 del artículo 181 ibídem2 deben proferirse por la sala, excepto en los proceso de única instancia. Esto es, según el artículo adicionado, la sala debe proferir el auto que rechaza la demanda, el que decida sobre la suspensión provisional y el que pone fin al proceso, en los procesos primera o segunda instancia. Empero, el auto que decide sobre esas cuestiones en los procesos de única instancia debe proferirlos el magistrado sustanciador. En consecuencia, la competencia para decidir sobre la suspensión provisional de los procesos de única instancia ante esta Corporación ya no es de la sala, sino del magistrado sustanciador. En ese contexto, el Despacho decidirá sobre la admisión y la suspensión provisional en el caso concreto. Caso concreto Como la demanda cumple con los requisitos legales se admitirá y a continuación se decidirá sobre la suspensión provisional pedida por la parte actora. En cuanto la solicitud de suspensión provisional cumple con los requisitos de oportunidad y debida sustentación exigidos por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se decidirá sobre la prosperidad de la medida provisional. El artículo 152 establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional cuando se trata de acciones de nulidad simple, así:

1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Esa infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud de suspensión provisional. 1 Artículo 61. El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:

Artículo 146A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán dictadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 (sic) serán de Sala excepto en los procesos de única instancia. 2 Que enumera los autos susceptibles del recurso de apelación. El Despacho encuentra acreditado el requisito de la sustentación expresa, por cuanto la suspensión provisional se solicitó en la demanda y se expusieron las razones por las que habría que suspenderse el acto demandado. Sin embargo, no está acreditado el segundo requisito, por cuanto no surge, a primera vista, la violación manifiesta a que aludió el demandante. En efecto, para determinar esa violación manifiesta se deberá examinar si las “bombas de infusión de líquidos”, clasificable, según el acto demandado, en la partida 90.18.90.90.00, están excluidas del impuesto sobre las ventas, pues lo cierto es que el artículo 424 del E.T. establece únicamente la exclusión para los “equipos de infusión de líquidos”, que se clasifican en la subpartida 90.18.39.00.00. Es decir, deberá que tramitarse el proceso y en el fallo definirse si la exclusión de IVA prevista para los equipos clasificados en la subpartida 90.18.39.00.00 es aplicable también a los equipos de la subpartida 90.18.90.90.00. Además, deberá determinarse si, como lo alegó el demandante, en el acto acusado la DIAN desconoció la doctrina oficial que habría fijado en los conceptos

N° 41109 de 2001 y 28375 ambos de 2001 y 068481 de 2007. En consecuencia, se negará la suspensión provisional pedida. Por lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE

1. Admítese la demanda de nulidad instaurada por el abogado Pedro Enrique

Sarmiento Pérez contra la DIAN.

2. Notifíquese personalmente al Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o a su delegado para recibir notificaciones.

3. Notifíquese personalmente al Procurador Delegado en lo Judicial ante esta

Corporación.

4. Fíjese el negocio en lista por el término de diez días para que la autoridad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y para que los terceros intervinientes impugnen o coadyuven.

5. Ofíciese a la Secretaría General de DIAN para que, si los hubiere, remita los antecedentes administrativos del acto acusado.

6. Niégase la suspensión provisional, por las razones expuestas.

Notifíquese y cúmplase

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS