CE-11001-03-27-000-2011-00008-00(18687)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL – En procesos de única instancia lo resuelve el Magistrado sustanciador. Requisitos / SUSPENSION DE NORMA DEROGADA - Improcedencia La competencia para decidir sobre la suspensión provisional de los procesos de única instancia ante esta Corporación ya no es de la sala, sino del magistrado sustanciador. El artículo 152 C.C.A. establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuando se trata de acciones de nulidad simple, así: 1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Dicha infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud de suspensión provisional. la norma que se invoca como vulnerada desapareció del mundo jurídico el 29 de diciembre de 2010 y, por ende, dejó de producir efectos. Eso significa que la solicitud de suspensión provisional del artículo 5° del Decreto Reglamentario 1697 del 2007, por vulneración manifiesta del artículo 16 de la Ley 1111 de 2006, deviene improcedente. La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma que se invoca como infringida ha sido derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia tanto de la norma violada como de la regla violatoria de esa norma. Si se derogó o invalidó la ley que reglamentaba el decreto cuestionado, dicho decreto no

subsiste, por cuanto no tendría norma que reglamentar y, por ende, la suspensión provisional en esos casos deviene improcedente, pues tal figura está para suspender los efectos de una regla vigente. Si la regla ya no existe, no se ve razón para suspenderla.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1697 DE 2007 PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y MINISTERIOS DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y DE MINAS Y ENERGIA - ARTICULO 5 (no suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-27-000-2011-00008-00(18687)

Actor: ALFREDO LEWIN FIGUEROA

Demandado: MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DE MINAS

Y ENERGIA AUTO El Despacho decide sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional. ANTECEDENTES El abogado Alfredo Lewin Figueroa demandó la nulidad del artículo 5° del Decreto Reglamentario 1697 de 2007 (modificado por el Decreto Reglamentario 1282 de 2008), expedido por el Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, que reglamentó el artículo 16 de Ley 1111

de 2006. El demandante estimó violados los artículos 16 de la Ley 1111 de 2006, 260-2 E.T., 189 (numeral 11) y 338, ambos de la Constitución Política. Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional de los efectos del artículo 5° del acto acusado y, para sustentar la medida, propuso el siguiente cuadro comparativo entre la norma infringida y la norma demandada: Art. 5 del D. 1697/ 2007 modif por D. Art. 16 LEY 1111 DE 2006 1282/2008 (sic) El Ministro de Minas y Energía fijará el Para los exportadores a quienes precio de venta de las exportaciones conforme al artículo 1° les sea aplicable de minerales, cuando se trate de el presente Decreto, que estén exportaciones que superen los cien sometidos al régimen de precios de millones de dólares (US$100.000.000) transferencia, sus ingresos por ventas al año, teniendo en cuenta los precios de minerales a vinculados económicos o en términos FOB en puerto colombiano partes relacionadas residentes o que paguen los consumidores finales domiciliados en el exterior y/o en de estos minerales. paraísos fiscales serán como mínimo los que resulten de la aplicación del Para tal efecto, el Ministro de Minas y precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía podrá solicitar a las empresas Energía de conformidad con lo dispuesto mineras, al exportador o a sus en este Decreto y sin perjuicio de la vinculados, las facturas de venta al obligación de declarar los ingresos consumidor final o una certificación de realizados, cuando estos sean los auditores fiscales en las que superiores y los ingresos obtenidos por

consten los valores de estas otros conceptos tales como: transporte, transacciones. Se entiende por seguros, manejo, cargue, descargue y consumidor final, el comprador que no almacenamiento, aunque se facturen o sea vinculado económico o aquel convengan por separado." comprador que adquiera embarques de minerales para ser reprocesados o (Subrayado del texto original). fragmentados para su posterior venta a pequeños consumidores. El Gobierno reglamentará el procedimiento mediante el cual se dará aplicación a lo dispuesto en este parágrafo (sic) y fijará un término de transición para que el mismo entre en vigencia. (Resaltado del texto original) A juicio del actor, el Gobierno Nacional, al expedir el Decreto Reglamentario 1697 de 2007 (artículo 5°), excedió la potestad reglamentaria porque, de un lado, creó una distinción entre los exportadores de minerales sometidos al régimen de precios de trasferencia y los exportadores que no se encuentran sometidos a dicho régimen, distinción que no estaba prevista en la ley que reglamentó. Y, de otro lado, creó la obligación de declarar los ingresos obtenidos por ventas de minerales en el exterior, cuando sean mayores a los ingresos fijados por el Ministro de Minas y Energía, obligación que tampoco fue prevista por el legislador. Que, además, el decreto cuestionado creó varios precios de venta de los minerales exportados, mientras que la ley que reglamentó únicamente creó uno: el que fije el Ministro de Minas y de Energía. Que, en últimas, en el Decreto Reglamentario se regularon aspectos sustantivos para los que el Gobierno

Nacional no estaba facultado, pues, según el artículo 6° de la Ley 1111 de 2006, sólo debía reglamentar el procedimiento para la aplicación de ese artículo. Según dijo el demandante, aunque la norma que se invoca como violada se derogó, lo cierto es que “continúa produciendo efectos respecto del impuesto de renta causado en los períodos gravables durante los cuales estuvo vigente y que tardan varios años en quedar en ser (sic) definidos y quedar en firme.” Que, en consecuencia, la solicitud de suspensión provisional es procedente. CONSIDERACIONES Cuestión preliminar La Ley 1395 de 2010 introdujo medidas en materia de descongestión judicial, entre otras, para la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El artículo 611 de dicha ley adicionó al Código Contencioso Administrativo el artículo 146A y dispuso 1 Artículo 61. El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente: Artículo 146A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán dictadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 (sic) serán de Sala excepto en los procesos de única instancia. que los autos interlocutorios de única, primera o segunda instancia, que se dicten en los procesos que tramitan los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, deben dictarse por el magistrado ponente. Esa misma norma, sin embargo, dispuso que los autos a que se refieren los

numeral 1, 2 y 3 del artículo 181 ibídem2 deben proferirse por la sala, excepto en los proceso de única instancia. Esto es, según el artículo adicionado, la sala debe proferir el auto que rechaza la demanda, el que decida sobre la suspensión provisional y el que pone fin al proceso, en los procesos primera o segunda instancia. Empero, el auto que decide sobre esas cuestiones en los procesos de única instancia debe proferirlos el magistrado sustanciador. En consecuencia, la competencia para decidir sobre la suspensión provisional de los procesos de única instancia ante esta Corporación ya no es de la sala, sino del magistrado sustanciador. En ese contexto, el Despacho decidirá sobre la admisión y la suspensión provisional en el caso concreto. Caso concreto Como la demanda cumple con los requisitos legales se admitirá y a continuación se decidirá sobre la suspensión provisional pedida por el abogado Alfredo Lewin Figueroa. El artículo 152 C.C.A. establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuando se trata de acciones de nulidad simple, así:

1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Dicha infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud de suspensión provisional.

En el caso particular, el requisito de la sustentación expresa se encuentra acreditado, por cuanto la suspensión provisional se solicitó en la demanda y el

actor expuso las razones por las que habría que suspenderse el acto demandado. 2 Que enumera los autos susceptibles del recurso de apelación. Para determinar la procedencia de la suspensión provisional, sería del caso analizar si se cumple el segundo requisito establecido por el artículo 152 citado. Sin embargo, tal análisis no es procedente, por cuanto el demandante cita como disposición manifiestamente transgredida una norma derogada. En efecto, a juicio del actor, la vulneración manifiesta surge de la comparación del artículo 5° del Decreto Reglamentario cuya suspensión se pide con el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006. No obstante, ese artículo 16 se derogó mediante la Ley 1430 de 2010, que en el artículo 67 dispuso: “ARTÍCULO 67. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación. Se derogan el numeral 5 del literal a) y el literal c) del artículo 25 del Estatuto Tributario, así como el numeral 5 del artículo 266, el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario y el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006.” (Se destaca) Como se ve, la norma que se invoca como vulnerada desapareció del mundo jurídico el 29 de diciembre de 20103 y, por ende, dejó de producir efectos. Eso significa que la solicitud de suspensión provisional del artículo 5° del Decreto Reglamentario 1697 del 2007, por vulneración manifiesta del artículo 16 de la Ley 1111 de 2006, deviene improcedente. La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es

procedente cuando la norma que se invoca como infringida ha sido derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia tanto de la norma violada como de la regla violatoria de esa norma. Si se derogó o invalidó4 la ley que reglamentaba el decreto cuestionado, dicho decreto no subsiste, por cuanto no tendría norma que reglamentar y, por ende, la suspensión provisional en esos casos deviene improcedente, pues tal figura está para suspender los efectos de una regla vigente. Si la regla ya no existe, no se ve razón para suspenderla. En todo caso, los efectos que la norma reglamentaria produjo mientras estuvo vigente tiene otro tratamiento en los respectivos procesos de nulidad y 3 La Ley 1430 fue publicada en el Diario Oficial No. 47.937 del 29 de diciembre de 2010 4 Declaración de inexequibilidad, que significa no ejecutabilidad por razones de inconstitucionalidad: invalidez constitucional. restablecimiento del derecho que se promuevan en los casos particulares y concretos. No son objeto de la acción de nulidad simple. En consecuencia, se negará la suspensión provisional pedida. Por lo expuesto, Despacho,

RESUELVE

1. Admítese la demanda de nulidad presentada por el señor Alfredo Lewin Figueroa contra los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y

Energía.

2. Notifíquese personalmente a los Ministros Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, o a sus delegados para recibir notificaciones.

3. Notifíquese personalmente al Procurador Delegado en lo Judicial ante este

Corporación.

4. Fíjese el negocio en lista por el término de diez días para que las autoridades demandadas puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y para que los terceros intervinientes impugnen o coadyuven.

5. Ofíciese a las Secretarías Generales de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía para que, si los hubiere, remitan los antecedentes administrativos del acto acusado.

6. Niégase la suspensión provisional por las razones expuestas.

Notifíquese y cúmplase

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS