CE-11001-03-27-000-2011-00019-00(18912)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos. No procede por cuanto la violación de la norma invocada no es manifiesta / BENEFICIO DE AUDITORIA – Excepción. No procede respecto de las declaraciones de renta en las que se registren o compensen pérdidas fiscales, por lo que respecto de éstas no operan los términos especiales de firmeza del artículo 689-1 del E.T. / DECLARACION DE RENTA – Término de firmeza. En las que registren perdidas fiscales es de 5 años, contados a partir de la fecha de su presentación / PERDIDAS FISCALES – El término de firmeza de las declaraciones en que se determinen o compensen, se decide en el fallo El artículo 152 del Decreto 01 de 1984 establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuando se trata de acciones de simple nulidad, así: 1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Dicha infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud de suspensión provisional. (…) Para el despacho, el hecho de que la administración conserve la facultad fiscalizadora impide que las declaraciones en las que se registren o compensen pérdidas fiscales queden en firme en los términos previstos en el artículo 698-1. E.T. Además, el artículo 5 de la Ley 1111 de 2006 modificó el artículo 147 E.T. y

en el inciso octavo previó que el término de firmeza de las declaraciones de renta en las que se registren o compensen pérdidas fiscales es de 5 años, contados a partir de la fecha de presentación. En el caso concreto, los conceptos acusados concluyeron que, conforme con los artículos 689-1 y 147 E.T., el término de firmeza de las declaraciones de renta en las que se registren pérdidas fiscales es de 5 años, contados a partir de la fecha de su presentación. Es decir, que las declaraciones de renta en las que se registren o compensen pérdidas fiscales no tienen beneficio de auditoría. A simple vista, la interpretación que hizo la DIAN en los conceptos demandados no desconoce el artículo 689-1 E.T. Por el contrario, coincide con el sentido de la norma que regula el beneficio de auditoría. Al menos, eso es lo que se observa de la simple confrontación de los actos acusados con la norma invocada como vulnerada (artículo 689-1).

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 147 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTICULO 689-1

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 103121 DE 2008 (20 de octubre)

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (No suspendido) / CONCEPTO 17518 DE 2010 DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (No suspendido) / CONCEPTO 008895 DE 2011 (10 de febrero)

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (No suspendido)

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: Se admitió demanda de simple nulidad y se negó la solicitud suspensión provisional solicitada, contra los conceptos 103121 de 2008, 17518 de 2010 y 008895 de 2011 dictados por la DIAN, por medio de los cuales se declaró como no procedente el beneficio de auditoría respecto de las declaraciones tributarias que compensen pérdidas fiscales. Para adoptar su decisión la Sala consideró que los actos acusados no transgreden flagrantemente los artículos 147 y 689-1 del E.T., por cuanto a simple vista, la interpretación que hizo la DIAN coincide con el sentido de la norma que regula el beneficio de auditoria y, por ende los términos especiales de firmeza de 18, 12 y 6 meses, solo operan respecto de las declaraciones de renta en las que no se determine o compense una perdida fiscal, por cuanto tratándose de aquellas en las que se registren perdidas fiscales la ley dispuso como término firmeza el de 5 años, contados a partir de la fecha de su presentación. Es decir, que las declaraciones de rentas en las que se registren o compensen pérdidas fiscales no tienen beneficio de autoría, sin perjuicio de que la Sala vuelva sobre el punto en la sentencia.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del beneficio de auditoría se cita la sentencia del Consejo de Estado de 12 de febrero de 2010, Exp. 25000-23-27000-2006-000151-01(16696), M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-27-000-2011-00019-00(18912)

Actor: MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO El despacho decide sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de simple nulidad, el abogado Mauricio Alfredo Plazas Vega demandó la nulidad de los conceptos 103121 de 2008, 17518 de 2010 y 008895 de 2011, dictados por la DIAN. Según el actor, en esos conceptos se concluyó que “no procede el beneficio de auditoría respecto de las declaraciones tributarias que compensen pérdidas fiscales” El demandante estimó violados los artículos 147 y 689-1 E.T. Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional de los efectos de los conceptos demandados porque vulneraron ostensiblemente el artículo 689-1 E.T. Para sustentar la medida, propuso el siguiente cuadro comparativo entre la norma infringida y los conceptos demandados: Norma violada Actos acusados “ARTÍCULO 689-1. BENEFICIO DE “El término de firmeza de las declaraciones de AUDITORÍA. <Artículo modificado por el renta y sus correcciones en las que se artículo 33 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo determinen o compensen pérdidas fiscales, será

texto es el siguiente:> Para los períodos de cinco (5) años contados a partir de la fecha gravables 2011 a 2012, la liquidación privada de su presentación.” de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que incrementen su De las prescripciones del inciso 3° del artículo impuesto neto de renta en por lo menos un 689-1 en concordancia con el inciso 8° del porcentaje equivalente a cinco (5) veces la artículo 147 antes trascritos puede establecerse, inflación causada del respectivo período que el beneficio de auditoría y en consecuencia gravable, en relación con el impuesto neto de el término de firmeza especial no opera en el renta del año inmediatamente anterior, caso de las declaraciones de renta y sus quedará en firme si dentro de los dieciocho correcciones en las que se determinen o (18) meses siguientes a la fecha de su compensen pérdidas fiscales, como quiera que presentación no se hubiere notificado por expresa disposición legal, el término de emplazamiento para corregir, siempre que la firmeza será de cinco (5) años contados a partir declaración sea debidamente presentada en de la fecha de su presentación para que la forma oportuna y el pago se realice en los administración tributaria ejerza las facultades plazos que para tal efecto fije el Gobierno de fiscalización para determinar la procedencia Nacional. o improcedencia de la misma y por ende su compensación en años posteriores. De lo anterior se colige, que el beneficio de auditoría y por ende la firmeza especial de dieciocho (18), Si el incremento del impuesto neto de renta es doce (12) o seis (6) meses siguientes a la fecha

de al menos siete (7) veces la inflación de la presentación de la declaración, según causada en el respectivo año gravable, en corresponda, procede para las declaraciones de relación con el impuesto neto de renta del año renta y complementarios en las cuales no se inmediatamente anterior, la declaración de determine o compense una pérdida fiscal. renta quedará en firme si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de su Por lo tanto, la Administración tributaria aún presentación no se hubiere notificado vencido el término de los 18, 12 o 6 meses, según emplazamiento para corregir, siempre que la corresponda, podrá fiscalizar lo relacionado con declaración sea debidamente presentada en la pérdida declarada, de tal manera que si ésta forma oportuna y el pago se realice en los (la pérdida), en razón de la investigación plazos que para tal efecto fije el Gobierno desaparece, la Administración Tributaria puede Nacional. modificar la liquidación privada en su integridad y determinar la renta líquida gravable correspondiente, la que, según resulte Si el incremento del impuesto neto de renta es del proceso de revisión, puede ser aún superior de al menos doce (12) veces la inflación a la determinada por el contribuyente, sin que causada en el respectivo año gravable, en opere el beneficio de auditoría consagrado por relación con el impuesto neto de renta del año el artículo 689-1 del Estatuto Tributario según inmediatamente anterior, la declaración de el mandato legal. De lo anterior deriva, que las renta quedará en firme si dentro de los seis declaraciones del impuesto de renta, en las que,

(6) meses siguientes a la fecha de su a pesar de incrementar el impuesto de renta en presentación no se hubiere notificado los valores superiores a los indicados en el emplazamiento para corregir, siempre que la artículo 689-1 lb. presenten pérdida fiscal o declaración sea debidamente presentada en compensen pérdidas de ejercicios anteriores, no forma oportuna y el pago se realice en los gozan del beneficio de auditoría en cuanto, en plazos que para tal efecto fije el Gobierno estos casos, el término de su firmeza será de Nacional. cinco años de conformidad con lo dispuesto por el artículo 147 del Estatuto Tributario. Esta norma no es aplicable a los Aplicando el método de interpretación contribuyentes que gocen de beneficios sistemática, la firmeza como tal, se predica tributarios en razón a su ubicación en una respecto de la declaración y no de manera zona geográfica determinada. aislada de algunos renglones de la misma, independiente que la declaración haya sido objeto o no del beneficio de auditoría. No Cuando la declaración objeto de beneficio de obstante, se reitera que si la declaración auditoría arroje una pérdida fiscal, la respectiva arroja pérdida fiscal o en la misma se Administración Tributaria podrá ejercer las compensan pérdidas de ejercicios anteriores, las facultades de fiscalización para determinar la disposiciones legales son claras e inequívocas en procedencia o improcedencia de la misma y el sentido que la firmeza de las declaraciones en por ende su compensación en años estos caso, es de cinco (5) años. posteriores. Esta facultad se tendrá no obstante haya transcurrido los períodos de (Tesis Jurídica del concepto número 103121 de

que trata el presente artículo. 2008) ‘[…]Como se observa, la norma establece que En el caso de los contribuyentes que en los independientemente que el contribuyente del años anteriores al periodo en que pretende impuesto sobre la renta reúna los requisitos acogerse al beneficio de auditoría, no para acogerse al beneficio de auditoría, si la hubieren presentado declaración de renta y declaración arroja pérdida fiscal, a pesar de que complementarios, y cumplan con dicha haya transcurrido el término de doce (12) obligación dentro de los plazos que señale el meses la Administración conservará sus Gobierno Nacional para presentar las facultades de fiscalización, en concordancia con declaraciones correspondientes a los períodos el artículo 147 ibídem, en la práctica tal hecho gravables 2011 a 2012, les serán aplicables implica que estas declaraciones no pueden ser los términos de firmeza de la liquidación objeto del aludido beneficio de auditoría.’ prevista en este artículo, para lo cual deberán (Aparte del concepto 075186 de 2010) incrementar el impuesto neto de renta a ‘(…)En este orden de ideas de derecho resulta cargo por dichos períodos en los porcentajes colegir que el beneficio de auditoría consagrado de inflación del respectivo año gravable de por el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, que trata el presente artículo. modificado por el artículo 17 de la Ley 633 de 2000, no aplica para las declaraciones de renta y sus correcciones en las que se determinen o Cuando se demuestre que las retenciones en compensen pérdidas fiscales, toda vez que sobre la fuente declaradas son inexistentes, no estas aplica el término de firmeza de cinco (5)

procederá el beneficio de auditoría. años contados a partir de la fecha de la presentación, establecido por el artículo 147 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo PARÁGRAFO 1o. Las declaraciones de 24 de la Ley 788 de 2002.’ Aparte del concepto corrección y solicitudes de corrección que se 008895 de 2011) presenten antes del término de firmeza de que trata el presente artículo, no afectarán la validez del beneficio de auditoría, siempre y cuando en la declaración inicial el contribuyente cumpla con los requisitos de presentación oportuna, incremento del impuesto neto sobre la renta, pago, y en las correcciones dichos requisitos se mantengan. PARÁGRAFO 2o. Cuando el impuesto neto sobre la renta de la declaración correspondiente al año gravable frente al cual debe cumplirse el requisito del incremento, sea inferior a 41 UVT, no procederá la aplicación del beneficio de auditoría. PARÁGRAFO 3o. Cuando se trate de declaraciones que registren saldo a favor, el término para solicitar la devolución y/o compensación será el previsto en este artículo, para la firmeza de la declaración.” A juicio del actor, los conceptos demandados vulneran flagrantemente el artículo 689-1 E.T., pues mientras dicho artículo no excluyó del beneficio de auditoría a las declaraciones tributarias que arrojen o compensen pérdidas fiscales, los conceptos acusados sí lo hicieron. Que en los conceptos demandados la DIAN “termina haciendo inocuo cuanto dispuso el legislador en el sentido de que, una vez transcurrido el término especial de firmeza de las declaraciones materia del beneficio de auditoría, la

correspondiente declaración únicamente puede ser fiscalizada para efectos de determinar lo relacionado con las pérdidas fiscales que en ella se hubieran liquidado, con la finalidad de establecer si las mismas pueden ser compensadas con las rentas liquidas que el contribuyente obtenga en años posteriores.” Que, contra lo previsto en los actos acusados, el artículo 689-1 E.T. establece claramente que las declaraciones que cumplan los presupuestos previstos por esa norma gozan del beneficio de auditoría. Que entre esas declaraciones se encuentran las que determinen o compensen pérdidas fiscales. Que, por ende, son objeto del beneficio de auditoría, sin perjuicio de que la administración pueda constatar la procedencia de tales pérdidas. Que, en consecuencia, la vulneración es evidente y la suspensión provisional de los efectos de los conceptos acusados es procedente. CONSIDERACIONES Como la demanda cumple con los requisitos legales se admitirá y a continuación se decidirá sobre la suspensión provisional pedida por el abogado Mauricio Plazas Vega. El artículo 152 del Decreto 01 de 1984 establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuando se trata de acciones de simple nulidad, así:

1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Dicha infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud de suspensión provisional.

En el caso particular, el requisito de la sustentación expresa se encuentra

acreditado, por cuanto la suspensión provisional se solicitó en la demanda y el actor expuso las razones por las que deberían suspenderse los efectos de los conceptos demandados. Para determinar si los conceptos demandados desconocen flagrantemente el artículo 689-1 E.T., es necesario hacer las siguientes precisiones. El artículo 714 E.T. prevé que, por regla general, las declaraciones tributarias quedan en firme en el término de 2 años, contados a partir del vencimiento del plazo para declarar, siempre que en ese término no se notifique requerimiento especial. Por su parte, el artículo 689-1, contempla el beneficio de auditoría que constituye la excepción a la regla general de firmeza de las declaraciones tributarias, en cuanto permite la firmeza anticipada de las declaraciones de renta, siempre que se incremente el impuesto neto de renta en cierto porcentaje y que en el término de firmeza no se notifique emplazamiento para corregir la declaración1. Ahora bien, el inciso quinto del artículo 689-1 E.T. establece que las declaraciones en las que se registren o compensen pérdidas fiscales son pasibles de la facultad de fiscalización, independientemente de que los términos especiales de firmeza de que trata dicho artículo (18, 12 o 6 meses) hubiesen trascurrido. Para el despacho, el hecho de que la administración conserve la facultad fiscalizadora impide que las declaraciones en las que se registren o compensen pérdidas fiscales queden en firme en los términos previstos en el artículo 698-1. E.T. Además, el artículo 5 de la Ley 1111 de 2006 modificó el artículo 1472 E.T. y en el

inciso octavo previó que el término de firmeza de las declaraciones de renta en las que se registren o compensen pérdidas fiscales es de 5 años, contados a partir de la fecha de presentación. En el caso concreto, los conceptos acusados concluyeron que, conforme con los artículos 689-1 y 147 E.T., el término de firmeza de las declaraciones de renta en las que se registren pérdidas fiscales es de 5 años, contados a partir de la fecha de su presentación. Es decir, que las declaraciones de renta en las que se registren o compensen pérdidas fiscales no tienen beneficio de auditoría. 1 Consejo de Estado. Sección Cuarta. M.P. (E): Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del 12 de febrero de 2010. Radicación número: 25000-23-27-000-2006-00151-01(16696).Actor: Equant Colombia S. A. Demandado: DIAN. 2 Artículo 147. Compensación de pérdidas fiscales de sociedades. (…) El término de firmeza de las declaraciones de renta y sus correcciones en las que se determinen o compensen pérdidas fiscales, será de cinco (5) años contados a partir de la fecha de su presentación. (…) A simple vista, la interpretación que hizo la DIAN en los conceptos demandados no desconoce el artículo 689-1 E.T. Por el contrario, coincide con el sentido de la norma que regula el beneficio de auditoría. Al menos, eso es lo que se observa de la simple confrontación de los actos acusados con la norma invocada como vulnerada (artículo 689-1). Como la violación de la norma invocada no es manifiesta, se negará la suspensión

provisional pedida, sin perjuicio de que la Sala vuelva sobre el punto en la sentencia. Por lo expuesto, el despacho, en los términos del artículo 207 del Decreto 01 de 1984,

RESUELVE

1. Admítese la demanda de simple nulidad presentada por el abogado

Mauricio Alfredo Plazas Vega contra la DIAN.

2. Notifíquese personalmente al Director General de la DIAN, o a su delegado para recibir notificaciones.

3. Notifíquese personalmente al Procurador Delegado en lo Judicial ante este

Corporación.

4. Fíjese el negocio en lista por el término de diez días para que la autoridad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y para que los terceros intervinientes impugnen o coadyuven.

5. Ofíciese a la Secretaría General de la DIAN para que, si los hubiere, remita los antecedentes administrativos de los actos acusados.

6. Niégase la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados por las razones expuestas.

Notifíquese y cúmplase

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS