CE-11001-03-27-000-2012-00003-00(19231)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL – Requisitos para que proceda / PRECIOS DE TRANSFERENCIA – La exoneración de las restricciones previstas por el Estatuto Tributario para los vinculados económicos es objeto de estudio en la sentencia. Inexistencia de flagrante vulneración a la norma superior El artículo 152 del Decreto 01 de 1984 establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuando se trata de acciones de simple nulidad así: 1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Dicha infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud de suspensión provisional. Sin embargo, el despacho advierte que si bien, a primera vista, tales consecuencias no se derivan del artículo 260-7 E.T., lo cierto es que sí podrían derivarse de las normas que regulan el régimen de precios de trasferencia. Por eso, en el concepto acusado la DIAN aludió a la interpretación sistemática de las normas que regulan ese régimen. Lo anterior exige que la Sala verifique detenidamente si se ajusta a derecho la interpretación que hizo la DIAN de las normas que regulan el régimen de precios de trasferencia y, por ende, el despacho no encuentra que haya una violación flagrante del artículo 260-7 E.T.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOS ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 011039 DE 2006 (7 de febrero) DIAN - (No

suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-27-000-2012-00003-00(19231)

Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PEREZ

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO El despacho decide sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de simple nulidad, el abogado Pedro Enrique Sarmiento Pérez demandó la nulidad parcial del concepto 011039 del 7 de febrero de 2006, dictado por el Jefe de la División de Normativa y Doctrina Tributaria de la DIAN. El demandante estimó violados los artículos 2°, 29, 83, 95, 150, 209, 338 y 363 de la Constitución Política; 206-7 E.T.; 2° del Decreto 01 de 1984, y 27 del Código Civil. Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional de los efectos del concepto parcialmente demandado porque vulneró ostensiblemente el inciso segundo del artículo 260-7 E.T. Para sustentar la medida, propuso el siguiente cuadro comparativo entre las normas infringidas y el acto administrativo acusado: Concepto 011039 de 7 de febrero de Normas del Estatuto Tributario 2006 Art. 260-7: Costos y deducciones. (…) ‘(…)

En este orden de ideas, la interpretación ideológica y sistemática del nuevo Las operaciones a las cuales se les régimen y en concreto del artículo 260-7 apliquen las normas de precios de del Estatuto Tributario, nos permite transferencia, no están cobijadas con concluir que los contribuyentes obligados las limitaciones a los costos y gastos a aplicar el régimen de precios y transferencia quedan exonerados de las previstos en este Estatuto para los restricciones o impedimentos que vinculados económicos. prescribe el mismo Estatuto para los vinculados económicos, en relación con las operaciones respecto de las cuales se cumpla dicho régimen; empero la exoneración no se extiende a aquellas Subrayado original. limitaciones que de levantarse, y pese a la aplicación ortodoxa del régimen de precios de transferencia, implicarían una transferencia artificial de utilidades, como es el caso de la deducción de la provisión para deudas de dudoso o difícil cobro (Artículo 145 E.T.) Subrayado original. A juicio del actor, de la simple comparación entre la norma invocada y el concepto demandado se concluye que la vulneración es manifiesta. Que, en efecto, el artículo 260-7 E.T. prevé que las operaciones sujetas a las normas de precios de transferencia no tienen las limitaciones a los costos y gastos señalados en el Estatuto Tributario para los vinculados económicos, mientras el concepto demandado establece que las deducciones de deudas de dudoso o difícil cobro que se realicen entre vinculados económicos sí tienen limitaciones. Que en ese concepto se está “suponiendo que tales operaciones implicarían una transferencia

artificial de utilidades”. Que, por ende, desconoce el régimen de precios de transferencia. Que, por las mismas razones, la DIAN desconoció el principio de legalidad, pues creó una situación jurídica que no estaba prevista por la ley. Que, en consecuencia, la suspensión provisional de los efectos del concepto demandado es procedente. CONSIDERACIONES Como la demanda cumple con los requisitos legales se admitirá y a continuación se decidirá sobre la suspensión provisional pedida por el abogado Pedro Enrique Sarmiento Pérez. El artículo 152 del Decreto 01 de 1984 establece dos requisitos para que proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuando se trata de acciones de simple nulidad así:

1. Que la medida se solicite y sustente de manera expresa en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Que exista una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Dicha infracción debe resultar por confrontación directa o mediante documentos públicos aportados con la solicitud de suspensión provisional.

En el caso particular, el requisito de la sustentación expresa se encuentra acreditado, por cuanto la suspensión provisional se solicitó en la demanda y el actor expuso las razones por las que debería suspenderse el concepto parcialmente demandado. Para determinar si dicho concepto desconoce flagrantemente el artículo 260-7 (inciso segundo) E.T., es necesario hacer las siguientes precisiones. El Estatuto Tributario fija ciertas limitaciones a los costos y deducciones en las declaraciones de renta para los vinculados económicos. Así, por ejemplo, el artículo 85 E.T. prevé que no son deducibles los costos y gastos que

correspondan a pagos o abonos en cuenta a favor de los vinculados económicos que no sean contribuyentes del impuesto de renta y el artículo 150 ibídem dispone que no son deducibles las pérdidas por enajenación de activos a vinculados económicos. Sin embargo, el artículo 28 de la Ley 788 de 2002 (modificado por la Ley 863 de 2003) adicionó los artículos 260-1 a 260-10 al Estatuto Tributario e introdujo el régimen de precios de transferencias. El artículo 260-7 estableció que las operaciones sujetas al régimen de precios de transferencia no tienen limitaciones a los costos y gastos señaladas en el Estatuto Tributario para los vinculados económicos. Lo anterior demuestra que, antes de la entrada en vigencia del régimen de precios de trasferencia, los vinculados económicos tenían limitaciones para registrar costos y deducciones en las declaraciones de renta, pero con la expedición de la Ley 788 de 2002 y la modificación de la Ley 863 de 2003, tales limitaciones, al parecer, se levantaron. Por eso, en el concepto demandado, la DIAN concluyó que los contribuyentes obligados a aplicar el régimen de precios de transferencia quedan exonerados de las restricciones previstas por el Estatuto Tributario para los vinculados económicos. No obstante, en el mismo concepto, la DIAN determinó que “la exoneración no se extiende a aquellas limitaciones que de levantarse, y pese a la aplicación ortodoxa del régimen de precios de transferencia, implicarían una transferencia artificial de utilidades, como es el caso de la deducción de la provisión para deudas de dudoso

o difícil cobro (Artículo 145 E.T.)”. Esa última conclusión pareciera fijar una restricción que no está prevista en el artículo 260-7 E.T., pues, según la DIAN, la deducción de la provisión para deudas de difícil cobro regulada en el artículo 145 E.T. es inoperante cuando se demuestre que, en realidad, el contribuyente transfirió artificialmente utilidades a su vinculado económico. El concepto demandado partió de un supuesto de hecho que podría tener ocurrencia y cuyas consecuencias, a primera vista, no parecen haberse previsto en el artículo 260-7 E.T. Sin embargo, el despacho advierte que si bien, a primera vista, tales consecuencias no se derivan del artículo 260-7 E.T., lo cierto es que sí podrían derivarse de las normas que regulan el régimen de precios de trasferencia. Por eso, en el concepto acusado la DIAN aludió a la interpretación sistemática de las normas que regulan ese régimen. Lo anterior exige que la Sala verifique detenidamente si se ajusta a derecho la interpretación que hizo la DIAN de las normas que regulan el régimen de precios de trasferencia y, por ende, el despacho no encuentra que haya una violación flagrante del artículo 260-7 E.T. Como la violación de la norma invocada no es manifiesta, se negará la suspensión provisional pedida, sin perjuicio de que la Sala vuelva sobre el punto en la sentencia. Por lo expuesto, el despacho, en los términos del artículo 207 del Decreto 01 de 1984,

RESUELVE

1. Admítese la demanda de nulidad presentada por el abogado Pedro Enrique

Sarmiento Pérez contra la DIAN.

2. Notifíquese personalmente al Director General de la DIAN, o a su delegado para recibir notificaciones.

3. Notifíquese personalmente al Procurador Delegado en lo Judicial ante este

Corporación.

4. Fíjese el negocio en lista por el término de diez días para que la autoridad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y para que los terceros intervinientes impugnen o coadyuven.

5. Ofíciese a la Secretaría General de la DIAN para que, si los hubiere, remita los antecedentes administrativos de los actos acusados.

6. Deniégase la solicitud de suspensión provisional de los efectos del concepto 011039 del 7 de febrero de 2006.

Notifíquese y cúmplase

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS