CE-11001-03-27-000-2012-00006-00(19306)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / INFRACCION MANIFIESTA – Requisito para que proceda la suspensión provisional / BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD – Su estudio debe hacerse en la sentencia De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional en la manifiesta vulneración del artículo 4º de la Ley 1429 de 2010. Sin embargo, una vez efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con la norma invocada en la solicitud de suspensión provisional, el Despacho observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. A simple vista no es posible establecer las presuntas violaciones en las que, a juicio del actor, incurrió el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4910 de 2011 [art. 2], acto demandado, que se refiere a las rentas sobre las que procede el beneficio de progresividad para el pago del impuesto de renta y complementarios. El anterior estudio corresponde hacerse al momento de dictar sentencia y no en esta etapa procesal, en la cual el juez se

limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega, por este motivo no se accederá a decretar la medida provisional solicitada.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 4910 DE 2011 (26 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL - ARTICULO 2 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-27-000-2012-00006-00(19306)

Actor: IGNACIO SANIN BERNAL

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS AUTO La parte demandante en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial del artículo 2º del Decreto 4910 de 2011, proferido por el Gobierno Nacional.

La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse. Como en el libelo se solicita, además, la suspensión provisional, procede el Despacho a resolver sobre el particular.

LOS ACTOS DEMANDADOS “DECRETO 4910 DE 2011

(Diciembre 26) Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1429 de 2010 y el artículo 6161 del Estatuto Tributario EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades constitucionales en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 4°, 8°, 9°, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 48, 49 y parágrafo 4° del artículo 50 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 616-1 del Estatuto Tributario. (…)

DECRETA: (…) Artículo 2°. Rentas respecto de las cuales procede el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Las rentas objeto del beneficio a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, son exclusivamente las rentas relativas a los ingresos operacionales u ordinarios que perciban los contribuyentes a que se refieren los literales a) y b) del artículo anterior, provenientes del desarrollo de la actividad mercantil, que se perciban a partir del año gravable en que se realice la inscripción en el Registro Mercantil en la correspondiente Cámara de Comercio.

Las rentas relativas a ingresos de origen distinto a los mencionados en el inciso anterior, no gozan del beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios a que se refiere este artículo. Para el efecto, en todos los casos deberán llevar contabilidad, y en ella, cuentas separadas en las que se identifiquen los costos y gastos asociados a los ingresos y rentas objeto del beneficio, como de los ingresos que tengan origen distinto al desarrollo de la actividad económica mercantil y de

sus respectivos costos y gastos. Los costos y gastos comunes, se prorratearán. En el caso de Pequeñas Empresas Preexistentes el beneficio de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010 operará exclusivamente respecto de las rentas relativas a los ingresos provenientes del desarrollo de la actividad mercantil que perciban a partir del año gravable en el que se cumplan los requisitos a que se refiere el literal b) del artículo anterior. (…)” LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora, en capítulo separado de la demanda, solicita que se decrete la suspensión provisional del Decreto demandado ante la manifiesta infracción de normas superiores, lo cual explica de la siguiente manera: Consideran que existe una evidente contradicción entre el artículo 4º de la Ley 1429 de 2010, por la cual se expide la ley de formalización y generación de empleo, y el Decreto demandado. Hace el siguiente cuadro comparativo de la norma invocada y el decreto demandado.

ACTO ACUSADO NORMA VIOLADA DECRETO NÚMERO 4910 DE LEY 1429 DE DICIEMBRE 29 DE DICIEMBRE 26 DE 2011 2010

Artículo 2°. Rentas respecto de las cuales procede el beneficio de Artículo 4°. Progresividad en el progresividad en el pago del pago del impuesto sobre la renta. impuesto sobre la renta y Las pequeñas empresas que inicien complementarios. Las rentas objeto su actividad económica principal a del beneficio a que se refiere el partir de la promulgación de la artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, presente ley cumplirán las

son exclusivamente las rentas obligaciones tributarias sustantivas relativas a los ingresos correspondientes al Impuesto sobre operacionales u ordinarios que la Renta y Complementarios de perciban los contribuyentes a que se forma progresiva, salvo en el caso refieren los literales a) y b) del de los regímenes especiales artículo anterior, provenientes del establecidos en la ley, siguiendo los desarrollo de la actividad parámetros que se mencionan a mercantil, que se perciban a partir continuación: del año gravable en que se realice la inscripción en el Registro Mercantil Cero por ciento (0%) de la tarifa en la correspondiente Cámara de general del impuesto de renta Comercio. aplicable a las personas jurídicas o Las rentas relativas a ingresos de asimiladas, o de la tarifa marginal origen distinto a los mencionados según corresponda a las personas en el inciso anterior, no gozan del naturales o asimiladas, en los dos beneficio de progresividad en el primeros años gravables, a partir del pago del impuesto sobre la renta inicio de su actividad económica y complementarios a que se principal. refiere este artículo. Para el efecto, en todos los casos Veinticinco por ciento (25%) de la deberán llevar contabilidad, y en tarifa general del impuesto de renta ella, cuentas separadas en las que aplicable a las personas jurídicas o se identifiquen los costos y asimiladas, o de la tarifa marginal gastos asociados a los ingresos y según corresponda a las personas rentas objeto del beneficio, como naturales o asimiladas, en el tercer de los ingresos que tengan origen año gravable, a partir del inicio de su

distinto al desarrollo de la actividad económica principal. actividad económica mercantil y de sus respectivos costos y Cincuenta por ciento (50%) de la gastos. Los costos y gastos tarifa general del impuesto de renta comunes, se prorratearán. aplicable a las personas jurídicas o En el caso de Pequeñas Empresas asimiladas, o de la tarifa marginal Preexistentes el beneficio de la según corresponda a las personas progresividad en el pago del naturales o asimiladas, en el cuarto impuesto sobre la renta y año gravable, a partir del inicio de su complementarios a que se refiere el actividad económica principal. artículo 4° de la Ley 1429 de 2010 operará exclusivamente respecto Setenta y cinco por ciento (75%) de de las rentas relativas a los ingresos la tarifa general del impuesto de provenientes del desarrollo de la renta aplicable a las personas actividad mercantil que perciban a jurídicas o asimiladas, o de la tarifa partir del año gravable en el que se marginal según corresponda a las cumplan los requisitos a que se personas naturales o asimiladas en refiere el literal b) del artículo el quinto año gravable, a partir del anterior. inicio de su actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal. (…) (Subrayas fuera de texto) Explica que la Ley 1429 de 2010, en el artículo 4º, consagró expresamente el

beneficio fiscal de la progresividad respecto de obligaciones tributarias sustantivas correspondientes al impuesto sobre la renta y complementarios. Por su parte, el artículo 5º del Estatuto Tributario contempla el principio de unidad del impuesto y lo considera como un solo tributo que comprende el impuesto básico de renta y el de ganancias ocasionales, de lo que puede inferirse claramente que el beneficio de progresividad opera en el cumplimiento de las obligaciones sustantivas del impuesto básico y del de ganancias ocasionales, quedando cobijados los ingresos operacionales y no operacionales. A continuación analiza brevemente los aspectos generales del tributo para concluir lo siguiente: - El hecho generador del impuesto básico de renta es la obtención de renta por el ente económico. - El hecho generador del impuesto complementario de ganancias ocasionales lo constituye la obtención de ingresos extraordinarios [art. 299 E.T.] - El artículo 26 del Estatuto Tributario define el mecanismo que el contribuyente debe usar para determinar si durante el año gravable obtuvo renta líquida, que es la base para aplicar la tarifa y determinar el valor a pagar. Reitera que el artículo 4º de la Ley 1429 de 2010 estableció expresamente que el beneficio de la progresividad opera de manera global frente a las obligaciones tributarias sustantivas correspondientes al impuesto sobre la renta y complementarios y que la única condición que exige es que las sociedades beneficiarias hubieren iniciado su actividad económica con posterioridad a la promulgación de la ley, sin advertir distinción alguna sobre la naturaleza de los ingresos. A pesar de ello el decreto demandado excedió abruptamente su facultad

reglamentaria al cercenar el beneficio tributario con la imposición de restricciones no establecidas. Esa restricción se observa cuando el Decreto 4910 de 2011 exige que las rentas sobre las que opera el beneficio de progresividad deben ser las derivadas exclusivamente de ingresos operacionales u ordinarios, lo que significa que se excluyen las rentas que tienen origen en ingresos susceptibles de constituir ganancia ocasional, pues estos siempre van a ser extraordinarios o no operacionales. Esa restricción afecta la órbita del impuesto básico de renta, si se tiene en cuenta que para determinar la renta líquida gravable que constituye la base del impuesto deben incluirse los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el periodo gravable que son susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción. Concluye que el Gobierno, mediante los apartes demandados del artículo 2º del Decreto 4910 de 2011, restringió de manera absoluta el beneficio de la progresividad en lo que tiene que ver con el impuesto de ganancias ocasionales y en gran medida con el impuesto básico de renta. Con esa restricción se incurrió en una clara extralimitación y contradicción de la facultad reglamentaria. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Por tratarse de un asunto de única instancia, corresponde conocer de la solicitud de suspensión provisional al magistrado ponente en Sala Unitaria, según el artículo 61 de la Ley 1395 de 12 de julio de 20101, que adicionó un nuevo artículo al Código Contencioso Administrativo (146A). De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un

acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional en la manifiesta vulneración del artículo 4º de la Ley 1429 de 2010. Sin embargo, una vez efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con la norma invocada en la solicitud de suspensión provisional, el Despacho observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. A simple vista no es posible establecer las presuntas violaciones en las que, a juicio del actor, incurrió el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 4910 de 2011 [art. 2], acto demandado, que se refiere a las rentas sobre las que procede el beneficio de progresividad para el pago del impuesto de renta y complementarios. Observa el Despacho que el mismo actor en su solicitud se refirió a algunas normas del Estatuto Tributario y acudió a explicaciones adicionales para sustentar la alegada contradicción o extralimitación de la facultad reglamentaria del Gobierno, lo que confirma que el desconocimiento de la norma superior no se advierte de manera flagrante en este caso. 1 Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. En consecuencia, es necesario realizar un estudio de fondo e integral del alcance

y finalidad de las normas que regulan la materia, para determinar en este caso, si como lo considera la parte demandante se está limitando la procedencia del beneficio de progresividad. El anterior estudio corresponde hacerse al momento de dictar sentencia y no en esta etapa procesal, en la cual el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega, por este motivo no se accederá a decretar la medida provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,

R E S U E L V E :

1. Admítese la demanda presentada por el ciudadano IGNACIO SANÍN

BERNAL.

2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese al Ministro de Hacienda y Crédito Público o a quien éste haya delegado para tal fin.

4. Fíjese en lista por el término de diez (10) días. Término dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y los terceros intervenir para coadyuvar o impugnarla.

5. Por Secretaría, ofíciese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que, con destino a este proceso, allegue los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del artículo 2 del Decreto 4910 de 2011, si los hubiere. Término: Cinco (5) días.

6. No se accede a decretar la suspensión provisional solicitada.

7. Se tiene al ciudadano IGNACIO SANÍN BERNAL como parte demandante.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA