CE-11001-03-27-000-2012-00024-00(19359)-2012

SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos. Improcedencia por no enunciarse los artículos vulnerados De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que: i) la solicitud esté sustentada de modo expreso en la demanda o en escrito separado y ii) la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Se concluye que para estudiar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, la solicitud debe ser expresa y estar debidamente sustentada, lo cual para el caso en estudio no se cumplió, pues como se indicó era necesario determinar cuales son los artículos de la norma superior que resultan manifiestamente vulnerados, ya que la Ley 1429 de 2010 no sólo se refiere al beneficio de progresividad en relación con el impuesto de renta y complementarios sino que aborda otros temas.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4910 DE 2011 (26 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL - ARTÍCULO 6 (No suspendido) DECRETO 4910 DE 2011 (26 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL - ARTÍCULO 7 (No suspendido) DECRETO 4910 DE 2011 (26 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL - ARTÍCULO 9 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación numero: 11001-03-27-000-2012-00024-00(19359)

Actor: JUAN LEONARDO GARZÓN RESTREPO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS AUTO La parte demandante en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de los artículos 6, 7 y 9 del Decreto 4910 de 2011, proferido por el Gobierno Nacional.

La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse. Como en el libelo se solicita, además, la suspensión provisional, procede el Despacho a resolver sobre el particular.

LOS ACTOS DEMANDADOS “DECRETO 4910 DE 2011

(Diciembre 26) Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1429 de 2010 y el artículo 6161 del Estatuto Tributario EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades constitucionales en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 4°, 8°, 9°, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 48, 49 y parágrafo 4° del

artículo 50 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 616-1 del Estatuto Tributario. (…)

DECRETA: (…) Artículo 6°. Requisitos generales que deben cumplirse para acceder a la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de inscripción y sus actualizaciones en el Registro Único Tributario (RUT), para efectos de control las Nuevas Pequeñas Empresas o Pequeñas Empresas Preexistentes que pretendan acogerse al beneficio a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010,

deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Cuando se trate de Nuevas Pequeñas Empresas: Presentar personalmente antes del 31 de diciembre del correspondiente año de inicio del beneficio de progresividad, ante la División de Gestión de Fiscalización, o la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, los siguientes documentos: a). Certificado de existencia y representación legal expedido por la correspondiente Cámara de Comercio en el que conste la fecha de inscripción en el Registro Mercantil y la condición de Nueva Pequeña Empresa. b). Certificación escrita del contribuyente o representante legal de la empresa, cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedida bajo la gravedad

del juramento, en la que manifieste:

1. La intención de acogerse al beneficio otorgado por el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, detallando la actividad económica principal a la que se dedica y la

dirección en la cual se encuentre ubicada la planta física o el lugar del desarrollo de la actividad económica y el domicilio principal.

2. El monto de los activos totales.

3. El número de trabajadores con relación laboral al momento del inicio de la actividad económica y tipo de vinculación.

4. Haber cumplido con la obligación de tener inscritos los libros de contabilidad ante la Cámara de Comercio.

5. La existencia de la instalación física de la empresa, indicando la dirección y el municipio o Distrito donde está ubicada. c). Copia de la escritura o documento que pruebe su constitución o existencia.

2. Cuando se trate de Pequeñas Empresas Preexistentes: Presentar personalmente antes del 31 de marzo del año 2012, ante la División de Gestión de Fiscalización, o la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, los siguientes documentos: a). Certificado de existencia y representación legal expedido por la correspondiente Cámara de Comercio en el que conste la fecha de renovación de la Matrícula Mercantil en la correspondiente Cámara de Comercio. b). Certificación escrita del contribuyente o representante legal de la empresa, cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedida bajo la gravedad

del juramento, en la que manifieste:

1. La intención de acogerse al beneficio otorgado por el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, detallando la actividad económica principal a la que se dedica y la dirección en la cual se encuentre ubicada la planta física o el lugar del desarrollo de la actividad económica y el domicilio principal.

2. El monto de los activos totales.

3. El número de trabajadores con relación laboral al momento del inicio de la actividad económica y tipo de vinculación.

4. Que reinició el desarrollo de la actividad económica dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010.

5. Que dentro de este mismo término de 12 meses se ha puesto al día en todas sus obligaciones formales y sustanciales de carácter legal y tributario de orden nacional y territorial. Para el efecto, en el caso de deudas por impuestos administrados por la DIAN, podrán suscribir facilidades de pago en los términos y condiciones previstos en el artículo 814 del Estatuto Tributario.

6. Haber cumplido con la obligación de tener inscritos los libros de contabilidad ante la Cámara de Comercio.

7. La existencia de la instalación física de la empresa, indicando la dirección y el municipio o Distrito donde está ubicada. c). Copia de la escritura o documento que pruebe su constitución.

Estos requisitos se verificarán por la respectiva Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien ejercerá vigilancia y control de acuerdo con sus amplias facultades de fiscalización e investigación consagradas en el artículo 684 del Estatuto Tributario. Parágrafo transitorio. Por el año gravable 2011, las Nuevas Pequeñas Empresas a que se refiere el numeral 1 de este artículo deberán presentar los documentos allí mencionados antes del 31 de marzo de 2012. Artículo 7°. Requisitos para cada año gravable en que se solicite el beneficio de

progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Para que proceda el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, las Empresas deberán cumplir, por cada año gravable en que se solicite el beneficio, con los siguientes requisitos:

1. Presentar personalmente antes del 30 de marzo siguiente al año gravable por el cual se pretende la gradualidad, un memorial del contribuyente o representante legal de la empresa cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedido bajo la gravedad del juramento, ante la División de Gestión de Fiscalización o a la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, en el cual manifieste expresamente: a). La intención de acogerse por ese año gravable al beneficio de progresividad en el pago del impuesto de renta y complementarios otorgado por la Ley 1429 de 2010, indicando la calidad de beneficiario en su condición de Nueva Pequeña Empresa o Pequeña Empresa Preexistente, persona jurídica o persona natural, según corresponda. b). La actividad económica a la cual se dedica. c). El monto de los activos totales a 31 de diciembre de cada año gravable. d). La dirección del lugar de ubicación de la planta física o inmueble donde desarrolla la actividad económica, y e). El número de trabajadores a 31 de diciembre de cada año gravable.

2. Cuando se trate de Pequeña Empresa persona jurídica anexar una copia del

certificado actualizado de existencia y representación legal y de la renovación de la matrícula en el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio.

3. Cuando se trate de Pequeña Empresa persona natural, anexar una copia del certificado actualizado en el que conste la renovación de la matrícula en el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio y sobre el registro del establecimiento de comercio.

4. Cuando se realicen reformas estatutarias, deberá informarse a la Dirección Seccional o Local de Impuestos y Aduanas Nacionales correspondiente, dentro del mes inmediatamente siguiente a la reforma estatutaria.

Parágrafo. A partir del año gravable en que no se presenten o no se cumplan oportunamente los requisitos exigidos, no procederá el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, caso en el cual, la Dirección Seccional o Local de Impuestos o de Impuestos y Aduanas correspondiente, una vez establezca la omisión o incumplimiento, deberá verificar y revisar la situación integral de la empresa que pretendía el beneficio. Artículo 9°. Pérdida o improcedencia del beneficio de la progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7° del presente decreto, para efectos de la procedencia del beneficio de que trata el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, las pequeñas empresas beneficiarias deberán mantener en el respectivo año gravable y hasta el 31 de diciembre inclusive, las condiciones relativas al número de trabajadores y al monto de los activos totales a que se refiere el numeral 1 del artículo 2° de la

citada Ley. En caso de incumplir alguna de las condiciones señaladas, el beneficio se torna improcedente a partir del año gravable en que esto ocurra. Tampoco procederá el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios, cuando se incumpla con la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, cuando no se paguen en su oportunidad legal los aportes a salud y demás contribuciones de nómina, o cuando no se cumpla con el deber legal de presentar las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial y de realizar los pagos de los valores a cargo en ellas determinados, autoliquidados o liquidados por la Administración, dentro de los plazos señalados para el efecto. (…)” LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora, en capítulo separado de la demanda, solicita que se decrete la suspensión provisional de los artículos 6, 7 y 9 del Decreto 4910 de 2011 porque establecen unos requisitos generales que deben cumplirse para acceder al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios consagrado en la Ley 1429 de 2010. Esos requisitos se refieren a la presentación de una serie de documentos ante la División de Gestión de Fiscalización para las nuevas pequeñas empresas y las preexistentes y su incumplimiento trae como consecuencia la pérdida del beneficio de progresividad. Alega que los artículos, cuya suspensión se pide, establecen nuevos requisitos no contemplados en la Ley 1429 de 2010, lo cual excede la competencia reglamentaria y desconoce el principio de legalidad, así que existe una

contradicción clara de las normas demandadas con la ley superior. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Por tratarse de un asunto de única instancia, corresponde conocer de la solicitud de suspensión provisional al magistrado ponente en Sala Unitaria, según el artículo 61 de la Ley 1395 de 12 de julio de 20101, que adicionó un nuevo artículo al Código Contencioso Administrativo (146A). De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que: i) la solicitud esté sustentada de modo expreso en la demanda o en escrito separado y ii) la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. En relación con el primer requisito se observa que la parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional en la manifiesta vulneración de la Ley 1429 de 20102 porque, a su juicio, los artículos 5, 6, y 7 del Decreto 4910 de 2011 exceden la facultad reglamentaria al imponer requisitos nuevos que la norma superior no contempla. Así, si bien en la solicitud se indica la razón por la cual se considera que los artículos demandados están infringiendo la Ley 1429 de 2011, el demandante no determina cuáles son las normas o apartes de esa ley que resultan desconocidos, lo cual dificulta la labor comparativa del juez en este momento procesal. Se concluye que para estudiar la suspensión provisional de los actos

administrativos demandados, la solicitud debe ser expresa y estar debidamente sustentada, lo cual para el caso en estudio no se cumplió, pues como se indicó era necesario determinar cuales son los artículos de la norma superior que resultan manifiestamente vulnerados, ya que la Ley 1429 de 2010 no sólo se refiere al beneficio de progresividad en relación con el impuesto de renta y complementarios sino que aborda otros temas. En consecuencia, al no cumplir con el primer requisito no se accederá a decretar la medida provisional solicitada. 1 Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. 2 Por la cual se expide la ley de formalización y generación de empleo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,

R E S U E L V E :

1. Admítese la demanda presentada por el ciudadano JUAN LEONARDO

GARZÓN RESTREPO.

2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese al Ministro de Hacienda y Crédito Público o a quien éste haya delegado para tal fin.

4. Fíjese en lista por el término de diez (10) días. Término dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y los terceros intervenir para coadyuvar o impugnarla.

5. Por Secretaría, ofíciese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que, con destino a este proceso, allegue los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de los artículos 6, 7 y 9 del Decreto 4910

de 2011, si los hubiere. Término: Cinco (5) días.

6. No se accede a decretar la suspensión provisional solicitada.

7. Se tiene al ciudadano JUAN LEONARDO GARZÓN RESTREPO como parte demandante.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA