CE-11001-03-27-000-2017-00015-00(22988)-2020

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00015-00 (22988) Demandante: COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. – COEMA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN

COMPETENCIA EN ÚNICA INSTANCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Noción De conformidad con el numeral 2 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del reglamento del Consejo de Estado -Acuerdo No. 58 de 1989-, la Sala es competente para conocer en única instancia el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se discute la imposición de una sanción tributaria, sin cuantía, expedida por autoridad nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 149, NUMERAL 2 /

ACUERDO 058 DE 1989 (REGLAMENTO CONSEJO DE ESTADO) SANCIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO – Noción / SANCIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO – Efectos / SANCIÓN DE PROVEEDOR FICTICIO - Duración de la sanción / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN DE LA DIANTraslado de pruebas / INEXISTENCIA DE OPERACIONES FACTURADAS – Medios probatorios / PRUEBAS RECAUDADAS POR LA AUTORIDAD TRIBUTARIA QUE RESTAN CREDIBILIDAD A LAS FACTURAS DE COMPRAS – Configuración El artículo 671 del Estatuto Tributario, aplicable durante los hechos en discusión, indicaba que «no serán deducibles en el impuesto sobre la renta, ni darán derecho a impuestos

descontables en el impuesto sobre las ventas, las compras o gastos efectuados», a quienes el respectivo administrador nacional de impuestos declare proveedores ficticios, que son «personas o entidades que facturen ventas o prestación de servicios, simulados o inexistentes». Dicha calificación se impone mediante resolución por un término de cinco (5) años, «previo traslado de cargos», y es objeto de publicación. La Sala precisó que la infracción señalada ocurre por la facturación de ventas o servicios simulados o inexistentes, bajo el supuesto de que «las transacciones facturadas no son reales». En ese sentido, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario exige que las operaciones constitutivas de costos, deducciones e impuestos descontables estén soportadas en facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal; lo cual no limita la facultad comprobatoria de la autoridad fiscal, quien en ejercicio de sus facultades de fiscalización puede verificar dichas transacciones y, si es del caso, proceder a su rechazo. Para ello, la Administración cuenta con los medios de prueba señalados en la normativa fiscal o en la legislación civil, en cuanto sean compatibles con la primera. Lo anterior significa que la eficacia probatoria de las facturas no es absoluta, pues está sujeta a la verificación de la autoridad fiscal, quien en desarrollo de sus facultades de fiscalización puede desvirtuarla a través de medios de prueba aludidos. En ese sentido, una vez la DIAN controvierte la realidad de los documentos que sirven de soporte de las operaciones, la carga de la prueba le corresponde al contribuyente, quien debe aportar los elementos demostrativos que

acrediten la existencia de las mismas. Así pues, la carga probatoria de desvirtuar la existencia de las operaciones corresponde en principio a la DIAN, y se traslada al contribuyente cuando las mismas son objeto de comprobación especial o cuando la ley la exige, bajo el supuesto de que «Los convenios entre particulares sobre impuestos, no son oponibles al fisco». Lo mismo ocurre con la contabilidad, porque si bien el artículo 772 del Estatuto Tributario establece que los libros de contabilidad constituyen prueba a favor del contribuyente cuando se llevan en debida forma, el numeral 4 del artículo 774 ejusdem precisa que serán prueba suficiente, siempre y cuando no hayan Radicado: 11001-03-27-000-2017-00015-00 (22988) Demandante: COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN sido desvirtuados «por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley».

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 671 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771, NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 774, NUMERL 4

VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO - No configuración. Al tratarse de pruebas no idóneas, inútiles e inconducentes, para demostrar costos y deducciones /

INEXISTENCIA DE COMPRAS DECLARADAS - Configuración

[S]e considera que no se violó el debido proceso de la actora, pues las operaciones y los documentos que las soportan fueron desvirtuados por la DIAN mediante las pruebas practicadas, sin que fueran controvertidas por la actora en las oportunidades

procesales pertinentes. Ahora bien, el artículo 742 del Estatuto Tributario señala que las decisiones de la Administración se deben fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y que son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil, en cuanto sean compatibles con aquella. Del análisis bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas por la Administración, se advierte que durante el año gravable 2012, se demostró que la actora facturó compras y ventas de bienes y servicios inexistentes, lo que derivó en la declaratoria de proveedor ficticio de que trata el artículo 671 del Estatuto Tributario. (…) Se demostró que la actora no contaba con la capacidad operativa para soportar las compras y ventas registradas en su declaración tributaria, pues no poseía bodegas de almacenamiento ni vehículos, y solo contaba con dos empleados, hecho que no fue refutado en el proceso de determinación. De igual forma, la actora no explicó la falta de correspondencia entre las retenciones reportadas en las declaraciones de retención, con las compras, costos de ventas y servicios gravados registrados en los denuncios de renta y ventas. (…) [S]e reitera que la sanción de proveedor ficticio procede cuando la administración tributaria desvirtúe la realidad de las facturas que soportan las transacciones de los contribuyentes, sin que importe que el objeto de las pruebas trasladadas corresponda a un fin distinto del proceso sancionatorio, como lo es verificar la existencia de hechos gravados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTÍCULO 671 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 781 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 553

CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

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Radicado: 11001-03-27-000-2017-00015-00 (22988)

Demandante: COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00015-00(22988)

Actor: COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. – EN

LIQUIDACIÓN – COEMA S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Comercializadora Enrique Martínez Herrera S.A.S. en liquidación, contra los actos administrativos que impusieron sanción de proveedor ficticio.

ANTECEDENTES El 20 de marzo de 2015, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección

Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió el Pliego de Cargos 3123820150000171, en el cual propuso declarar proveedor ficticio a Comercializadora Enrique Martínez Herrera S.A.S2. (hoy en liquidación), por operaciones inexistentes facturadas en el año gravable 2012. Previa respuesta al pliego de cargos3, el 19 de octubre de 2015, el Despacho del Director Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió la Resolución 0006604, mediante la cual acogió la sanción propuesta en el pliego de cargos. Contra el acto sancionatorio se interpuso recurso de reconsideración5, que fue decidido por la Resolución 900003 del 24 de octubre de 20166, proferida por la Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, en el sentido de confirmar la resolución sanción. DEMANDA El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: 1 Fls. 578 a 588 del c. a. 2 El objeto social de la demandante consiste en «LA COMERCIALIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS PARA LA INDUSTRIA COMERCIAL METALMECÁNICA, COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS PARA LA INDUSTRIA PESADA, ASÍ: HIERRO, LÁMINAS PLANAS, BOBINAS HR Y CR GALVANIZADAS, ALFAJOR, INOXIDABLES Y ALUMINIO, VIGAS, I. U.H.WF, ÁNGULOS, PLATINAS, CHATARRA Y ACERO BRUTO, ASÍ COMO TAMBIÉN LOS ELEMENTOS DE

FERRETERÍA Y MATERIALES QUE PERMITAN EL DESARROLLO DE SU OBJETO SOCIAL (…)». 3 Fls. 642 a 654 del c. a 4 Fls. 862 a 872 del c. a. 5 Fls. 884 a 902 del c. a. 6 Fls. 911 a 926 del c. a. 3

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00015-00 (22988) Demandante: COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN «PRIMERO: Se declare la nulidad de la Resolución No. 000660 del 19 de octubre de 2015 mediante la cual la Directora de la Dirección Seccional de Impuestos a los Grandes Contribuyentes declara proveedor ficticio a COMERCIALIZADORA ENRIQUE

MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. COEMA S.A.S.

SEGUNDO: Se declare la nulidad de la Resolución 900003 del 24 de octubre de 2016 proferida por la Jefe de la División Jurídica de la Dirección de Impuestos a los Grandes Contribuyentes, que confirmó en todas sus partes la Resolución No. 660 del 19 de octubre de 2015.

TERCERO: Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada dejar sin valor ni efecto, la publicación de la sanción de proveedor ficticio, tanto en diario de circulación nacional como en la página web de la entidad y suspender los efectos de las demás disposiciones tomadas en relación con la cancelación del RUT en las resoluciones demandadas, donde se profiere declaratoria de proveedor ficticio a la sociedad comercial COMERCIALIZADORA ENRIQUE

MARTÍNEZ HERRERA S.A.S., COEMA S.A.S.

CUARTO: Que como consecuencia de lo anterior se respeten los valores registrados por parte de COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S., COEMA S.A.S. en la declaración de renta correspondiente al año gravable 2012 presentada el 17 de abril de 2013, electrónicamente con el No. 91000174806388 en formulario No.

1103600024561.

QUINTO: Que se condene a la parte demandada al pago de costas procesales y agencias en derecho».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 13, 16, 29 y 83 de la Constitución Política  Artículos 617, 618, 671 y 683 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Indicó que se violó el debido proceso, porque no se verificaron las retenciones pagadas por operaciones con terceros y se inobservaron las facturas aportadas donde constan pagos en efectivo acordados con clientes y proveedores, que cumplen los requisitos establecidos por la legislación fiscal, lo que a su juicio constituye falsa motivación por «exceso ritual manifiesto». Adujo que los actos demandados se soportaron en pruebas trasladadas que tenían un fin distinto a la declaratoria de proveedor ficticio, y que se vulneraron los principios de buena fe y de autonomía de la voluntad privada, pues sus transacciones con terceros son válidas, fueron ratificadas por las partes contratantes, generaron retenciones en la fuente y no fueron desvirtuadas en los actos demandados. Agregó que de la información suministrada por terceros y por

entidades bancarias no se puede vincular la responsabilidad de la sociedad en la realización de la conducta sancionable. Manifestó que se vulneró el principio de igualdad y el espíritu de justicia, por cuanto se declaró proveedor ficticio a la sociedad por operaciones registradas en su contabilidad, que fueron objeto de retención y están soportadas en facturas que cumplen los requisitos para su reconocimiento, con fundamento en normas desfavorables. 4

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00015-00 (22988)

Demandante: COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda y a la condena en costas solicitada en la demanda, con fundamento en lo siguiente: Manifestó que no se vulneró el debido proceso, porque la demandante ejerció sus derechos de defensa y de contradicción, y los actos acusados se fundaron en las pruebas recaudadas en el proceso de determinación (inspecciones contables, visitas, cruces de información, requerimientos ordinarios), que desvirtuaron las aportadas por la actora y demostraron la inexistencia de operaciones con terceros.

Precisó que las retenciones no coinciden con las transacciones realizadas, que algunos proveedores no presentaron su contabilidad o afirmaron que no realizaron operaciones con la actora, y que no se presentó falsa motivación por «exceso ritual manifiesto», pues las pruebas de la demandante se valoraron en debida forma. Expuso que no se violaron los principios de buena fe y de autonomía de la voluntad privada, porque los acuerdos con terceros se dieron con fines defraudatorios y se

concretaron en operaciones inexistentes, como se demostró mediante pruebas directas, indirectas e indicios. Agregó que para imponer la sanción no se requiere la declaratoria de simulación de los contratos. Alegó que no se transgredió el principio de igualdad ni el espíritu de justicia, pues los documentos presentados por la contribuyente fueron desvirtuados y se determinó la inexistencia de operaciones, lo que condujo a la declaratoria de proveedor ficticio, y advirtió que en el procedimiento sancionatorio no se debaten las operaciones cuestionadas en el de determinación, del que se trasladaron las pruebas practicadas por cumplir los requisitos establecidos para tal efecto. Anotó que no procede la condena en costas y agencias en derecho, en razón al interés público que se ventila en el proceso y a que no se demostró su causación. AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial del 10 de mayo de 20197, la Sala no advirtió irregularidades o nulidades en lo actuado, declaró que no se presentaron excepciones, decretó como pruebas las aportadas por las partes en la demanda y su contestación, y fijó el litigio en determinar si se vulneraron: i) el debido proceso por indebida o falta de valoración de las pruebas del proceso; ii) los principios de autonomía de la voluntad y buena fe por tener como inexistentes operaciones acordadas con terceros y, iii) el derecho a la igualdad y el espíritu de justicia, porque las pruebas de la actora cumplen los requisitos establecidos en la legislación fiscal y demuestran la existencia de las operaciones cuestionadas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

7 Fls. 127 y 128 del c. p. 5

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00015-00 (22988) Demandante: COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN La demandante insistió en que las operaciones cuestionadas existieron, se originaron en desarrollo de la autonomía de la voluntad privada, fueron objeto de retención y se soportaron en documentos idóneos que no fueron desvirtuados por la Administración para declarar proveedor ficticio a la compañía.

La DIAN reiteró que no se violaron los principios y la normativa invocada en la demanda, pues practicó diferentes medios probatorios mediante los cuales desvirtuó las pruebas presentadas por la actora y demostró la inexistencia de operaciones con terceros. El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda, pues se demostró la inexistencia de operaciones con terceros, se desvirtuaron las pruebas aportadas por la actora, y se cumplieron los requisitos del artículo 671 del Estatuto Tributario para la imposición de la sanción. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que impusieron sanción de proveedor ficticio a Comercializadora Enrique Martínez Herrera S.A.S. en liquidación. Al efecto, de conformidad con el problema jurídico planteado en la audiencia inicial, se debe establecer si se vulneraron: i) el debido proceso por indebida o falta de valoración de las pruebas del proceso; ii) los principios de autonomía de la voluntad y buena fe por tener como inexistentes operaciones acordadas con terceros y, iii) el

derecho a la igualdad y el espíritu de justicia, porque las pruebas de la actora cumplen los requisitos establecidos en la legislación fiscal y demuestran la existencia de las operaciones cuestionadas. De conformidad con el numeral 2 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8 y del reglamento del Consejo de Estado -Acuerdo No. 58 de 1989-, la Sala es competente para conocer en única instancia el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se discute la imposición de una sanción tributaria, sin cuantía, expedida por autoridad nacional. En el caso concreto, la demandante argumentó que no se valoraron las pruebas que soportan las operaciones cuestionadas (facturas y retenciones), originadas en acuerdos con terceros, que son válidos y no fueron desvirtuados por la DIAN. Por su parte, la DIAN y el Ministerio Público alegaron que mediante las pruebas practicadas se desvirtuaron las aportadas por la demandante, se demostró la inexistencia de operaciones con terceros y se cumplieron los supuestos de imposición de la sanción. El artículo 671 del Estatuto Tributario, aplicable durante los hechos en discusión9, indicaba que «no serán deducibles en el impuesto sobre la renta, ni darán derecho a impuestos 8 CPACA «Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 2. De los de nulidad y restablecimiento

del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional». 9 Modificado por el artículo 294 de la Ley 1819 de 2016. 6

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00015-00 (22988) Demandante: COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN descontables en el impuesto sobre las ventas, las compras o gastos efectuados», a quienes el respectivo administrador nacional de impuestos declare proveedores ficticios, que son «personas o entidades que facturen ventas o prestación de servicios, simulados o inexistentes».

Dicha calificación se impone mediante resolución por un término de cinco (5) años, «previo traslado de cargos», y es objeto de publicación. La Sala precisó que la infracción señalada ocurre por la facturación de ventas o servicios simulados o inexistentes, bajo el supuesto de que «las transacciones facturadas no son reales10». En ese sentido, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario exige que las operaciones constitutivas de costos, deducciones e impuestos descontables estén soportadas en facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal11; lo cual no limita la facultad comprobatoria de la autoridad fiscal12, quien en ejercicio de sus facultades de fiscalización puede verificar dichas transacciones y, si es del caso, proceder a su rechazo. Para ello, la Administración cuenta con los medios de prueba señalados en la normativa fiscal o en la legislación civil, en cuanto sean compatibles con la primera13. Lo anterior significa que la eficacia probatoria de las facturas no es absoluta, pues

está sujeta a la verificación de la autoridad fiscal, quien en desarrollo de sus facultades de fiscalización puede desvirtuarla a través de medios de prueba aludidos. En ese sentido, una vez la DIAN controvierte la realidad de los documentos que sirven de soporte de las operaciones, la carga de la prueba le corresponde al contribuyente, quien debe aportar los elementos demostrativos que acrediten la existencia de las mismas. Así pues, la carga probatoria de desvirtuar la existencia de las operaciones corresponde en principio a la DIAN, y se traslada al contribuyente cuando las mismas son objeto de comprobación especial o cuando la ley la exige14, bajo el supuesto de que «Los convenios entre particulares sobre impuestos, no son oponibles al fisco15». Lo mismo ocurre con la contabilidad, porque si bien el artículo 772 del Estatuto Tributario establece que los libros de contabilidad constituyen prueba a favor del contribuyente cuando se llevan en debida forma16, el numeral 4 del artículo 774 ejusdem precisa que serán prueba suficiente, siempre y cuando no hayan sido desvirtuados «por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley». Caso concreto 10 Cfr. Sentencias del 19 de febrero de 2020, Exp. 22293, del 18 de julio de 2018, Exp. 23393, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Literales b), c), d), e), f), y g) del artículo 617 y artículo 618 del Estatuto Tributario. 12 Sentencia del 19 de marzo de 2016, Exp. 21185, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 13 «Art. 742 ET. La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan

demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto sean compatibles con aquellos». 14 Artículo 746 del E.T. 15 Artículo 553 del Estatuto Tributario. 16 Artículo 774 del Estatuto Tributario. 7

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00015-00 (22988) Demandante: COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN Como resultado de la actuación administrativa relacionada con el impuesto sobre la renta del año gravable 2012, la DIAN, en ejercicio de sus facultades de fiscalización practicó diferentes pruebas que fueron trasladadas al proceso sancionatorio17, entre las que se encuentran:  Requerimiento ordinario del 19 de diciembre de 201318, en el cual se solicitó información relacionada la declaración de renta del año gravable 2012, que no fue aportada por la actora.  Inspección contable del 16 de septiembre de 201419, en la que la contribuyente no presentó la contabilidad, bajo el argumento de que los libros fueron retenidos por un tercero, y que diferentes documentos de soporte fueron extraviados20. Así mismo, en la visita se constató que la actora no poseía bodegas de almacenamiento ni vehículos, y que solo contaba con dos empleados.  Cruces de información y visitas a terceros proveedores reportados en información exógena de la sociedad21, de los que algunos no se encontraron en las direcciones reportadas, en otros casos los datos suministrados no

coincidieron con los obtenidos en la visita practicada a la actora o con las actividades de su objeto social, y en otros negaron la realización de actividades con la misma.  Verificación de retenciones practicadas por la actora22: Se estableció que por el año gravable 2012, la sociedad reportó retenciones por $17.339.000, que equivale a compras de $495.400.000 con una tarifa del 3.5%, cifras que no coinciden con el total de compras y prestación servicios gravados que reportó en las declaraciones de IVA por $52.803.535.000, ni con los costos de ventas reportados en renta por $56.049.279.000.  Investigaciones a clientes: Se adelantaron investigaciones a clientes que reportaron compras a la actora durante el periodo 201223, en las cuales se estableció que24; i) los pagos reportados en cheques no se realizaron a la demandante, fueron endosados por esta a otros beneficiarios, o se realizaron a representantes legales, empleados o socios de los clientes; ii) los cheques que soportan los pagos no figuran como girados en entidades bancarias, o se giraron con posterioridad a la fecha en que supuestamente se hicieron las transacciones bancarias; iii) las compras de bienes y servicios a la demandante no se relacionan con las actividades de su objeto social; iv) algunos clientes corrigieron sus declaraciones para disminuir inventarios, costo de ventas y gastos, ante la solicitud de soportes de pagos realizados a la actora. 17 Auto de Traslado de Pruebas 0000002 del 5 de enero de 2015. Fl. 11 del c.a. 18 Fls. 15 a 17 del c. a.

19 Auto Fls. 250 a 252 del c. a. y visita fls. 257 a 258 del c. a. 20 Fl. 587 del c. a. 21 Comercializadora Solgan Trading SAS, Ciaxa Intercontinental SAS, Jorge Enrique Moreno Rodríguez, Moda Sofisticada SAS, Biomax Biocombustibles S.A., María del Pilar Molina Diez, Alonso Cruz Arcos y Nubia Stella Quintero Rubio. Entre otros, fls.25 a 28 y 277 a 437 del c. a. 22 Fls. 316 a 321 del c. a. 23 Moda Sofisticada SAS (hoy Blue Fashion SAS) por $4.465.508.950; Tecnitanques Ingenieros SAS por $1.167.422.554; Sumimas SAS por $528.682.862; Skynet de Colombia S.A. E.S.P. por $709.520.300 e Industria Cruz SAS por $1.262.684.000 24 Las pruebas obtenidas en las mencionadas investigaciones fueron trasladadas al proceso (Fl. 532 del c. a.). 8

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00015-00 (22988) Demandante: COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN En ese contexto, como las operaciones con proveedores y clientes fueron desvirtuadas por la DIAN, a la actora le correspondía demostrar la existencia de las mismas en las oportunidades procesales previstas para tal efecto.

En cuanto a la incorporación de pruebas al proceso, el artículo 744 Ib. prevé que deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su

ampliación, haberse presentado al memorial del recurso o pedido en este, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias25. Lo anterior supone que en la respuesta al requerimiento especial y con el recurso de reconsideración, el contribuyente puede controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación, mediante la incorporación de las pruebas que considere pertinentes, las cuales deben ser valoradas por la Administración por constituir una garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de contradicción. Además, la Sala ha dicho que26 «con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido -como ocurre en este caso-, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar». En el caso particular, aunque los datos registrados por la actora en su declaración de renta del año gravable 2012, fueron objeto de comprobación especial, no demostró que las operaciones de venta declaradas eran reales, pues se limitó a señalar que no se valoraron las facturas ni las retenciones practicadas y originadas en acuerdos con terceros, sin controvertir ni menos desvirtuar las aducidas por la demandada. Por lo anterior se considera que no se violó el debido proceso de la actora, pues las operaciones y los documentos que las soportan fueron desvirtuados por la DIAN mediante las pruebas practicadas, sin que fueran controvertidas por la actora en las oportunidades procesales pertinentes. Ahora bien, el artículo 742 del Estatuto Tributario señala que las decisiones de la Administración se deben fundar en los hechos que aparezcan probados en el

expediente, y que son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil27, en cuanto sean compatibles con aquella. Del análisis bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas por la Administración, se advierte que durante el año gravable 2012, se demostró que la actora facturó compras y ventas de bienes y servicios inexistentes, lo que derivó en la declaratoria de proveedor ficticio de que trata el artículo 671 del Estatuto Tributario. En ese sentido, está demostrado que la demandante no presentó su contabilidad, ni la relación por tercero de sus proveedores, lo cual resulta relevante para identificar si 25 Sentencias del 4 de octubre de 2018, Exp 19778, del 5 de febrero de 2019, Exp. 20851, del 12 de febrero de 2019, Exp. 22156 y del 5 de marzo de 2020, Exp. 21687, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 26 Sentencia del 14 de junio de 2018, Exp. 21061, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 27 Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso). 9

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00015-00 (22988) Demandante: COMERCIALIZADORA ENRIQUE MARTÍNEZ HERRERA S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN las compras declaradas guardan proporción con las ventas que afirma haber realizado en el periodo en discusión, circunstancia que constituye indicio en contra en los términos del artículo 781 del Estatuto Tributario.

Las transacciones con proveedores (compras) que la actora suministró en

información exógena, fueron controvertidas mediante cruces de información y visitas, en los que se establecieron irregularidades28 que no fueron explicadas por la demandante. Lo mismo ocurre con clientes de la actora, a quienes les facturó bienes y servicios inexistentes, que en algunos casos no guardaban relación con las actividades de su objeto social, o cuyos pagos fueron desestimados por la Administración, tema sobre el cual la actora se limitó a señalar que eran pactados en efectivo. Sobre este punto, se echa de menos que la sociedad precisara cómo se pactaron los pagos en efectivo con sus clientes, en qué documentos constan los acuerdos de voluntades respectivos, o cuáles fueron las cantidades y productos vendidos, entre otros aspectos necesarios para demostrar la existencia de las operaciones que afirma haber realizado. Se demo