CE-11001-03-27-000-2019-00056-00(25072)A

Radicado: 11001-03-27-000-2019-00056-00 (25072)

Demandante: NORBERTO TRASLAVIÑA MURCIA RESOLUCIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS EN VIGENCIA DEL DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020 – Aplicación / COSA JUZGADA – Noción / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – No probada / SENTENCIA ANTICIPADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Procedencia El Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020, en el artículo 12 prevé la resolución de las excepciones previas, (…) En el sub lite, se encuentra cumplidos los requisitos para decidir en este momento procesal sobre la excepción previa propuesta por la DIAN, en tanto que no hay pruebas que decretar y practicar. En relación con la cosa juzgada, el artículo 303 del Código General del Proceso establece que se presenta cuando el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y haya identidad jurídica de partes. Al efectuar la comparación entre el presente proceso y el identificado con el radicado No. 11001-03-27-000-200500052-00 (15711), se observa(…) Visto lo anterior, el Despacho considera que no se encuentra probada la excepción de cosa juzgada, toda vez que no existe identidad de objeto entre este proceso y el radicado con el No. 2005-00052-00 (15711). (…) En este orden de ideas, al no advertirse la identidad de objeto en los mencionados procesos, el Despacho declarará no probada la excepción de cosa

juzgada, alegada por la parte demandada. De otra parte, teniendo en cuenta que se trata de un asunto de puro derecho en el que no es necesario practicar pruebas, resulta procedente surtir el trámite de sentencia anticipada previsto en el numeral 1° del artículo 13 del Decreto 806 de 2020, por lo cual se ordenará correr traslado a las partes por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos, y al Ministerio Público en los términos previstos en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 181 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 303 / DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020 – ARTÍCULO 12 / DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020 – ARTÍCULO 13

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO UNIFICADO 1466 DE 29 DE DICIEMBRE DE

2017 (DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN) - INCISO CUARTO DEL DESCRIPTOR 7.5 “SOBRE EL GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS – GMF” - EXPRESIÓN «LOS USUARIOS DE LAS CASAS DE

CAMBIO, POR SER ÉSTAS ÚLTIMAS INTEGRANTES DEL SISTEMA

FINANCIERO»

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00056-00(25072)A

Actor: NORBERTO TRASLAVIÑA MURCIA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN

AUTO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w .c on se jod ees ta d o . go v .c o Radicado: 11001-03-27-000-2019-00056-00 (25072) Demandante: NORBERTO TRASLAVIÑA MURCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, el Despacho se pronuncia respecto de la excepción de cosa juzgada, propuesta por la parte demandada. ANTECEDENTES La parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, solicita se declare la nulidad de la expresión «los usuarios de las casas de cambio, por ser éstas últimas integrantes del sistema financiero», contenida en el inciso cuarto del Descriptor 7.5 del Concepto Unificado 1466 de 29 de diciembre de 2017, “sobre el gravamen a los movimientos financieros – GMF”, proferido por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por auto de 21 de febrero de 2020, el Despacho admitió la demanda y ordenó correr traslado a la parte demandada. La DIAN, en la contestación, propuso la excepción previa de cosa juzgada al observar que el aparte demandado del Concepto Unificado

de GMF No 1466 de 2017, corresponde a una transcripción de la sentencia de 5 de febrero de 2009, proferida por el Consejo de Estado, radicación: 1100103270002005-00052-00 (15711). Señaló que en la citada sentencia se analizó la legalidad del artículo 3 del Decreto 449 de 2003, cuyo problema jurídico consistió en establecer si en las operaciones cambiarias se presenta una sola operación real en el movimiento contable, el abono en cuenta y el pago al titular de la operación de cambio, o si se trataba de varias transacciones en las que se dispone de recursos y, por lo tanto, dan lugar al GMF por cada una de ellas. Anotó que no es procedente que en este proceso se cuestionen las conclusiones expresadas en la citada sentencia, ya que sobre esta providencia opera la excepción de cosa juzgada. La Secretaría de la Sección Cuarta corrió traslado de la excepción propuesta por la DIAN. La parte actora, en el término del traslado, expresó: «Tenemos también que se alega Cosa Juzgada, transcribiendo un aparte de un sentencia, relativamente reciente a una persona jurídica que muy seguramente había optado por cambiar la naturaleza de su sociedad y transformarla en una SEDPES, para predicar cosa juzgada olvidando o intencionadamente haciendo obstrucción o convenientemente utilizando esa sentencia para una sociedad como la que poseo por ser su mayor accionista, que nunca optó por modificar su naturaleza, para invocar el principio de sentencias Inter Partes, y su obligatoriedad sin que se reúnan los requisitos de similitud cuando menos.»

CONSIDERACIONES

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w .c on se jod ees ta d o . go v .c o Radicado: 11001-03-27-000-2019-00056-00 (25072) Demandante: NORBERTO TRASLAVIÑA MURCIA El Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 20201, en el artículo 12 prevé la resolución de las excepciones previas, en los siguientes términos: «Artículo 12. Resolución de excepciones en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De las excepciones presentadas se correrá traslado por el término de tres (3) días en la forma regulada en el artículo 11 0 d el Código General del Proceso, o el que lo sustituya. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre ellas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 1 0 0 , 10 1 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 10 1 d el citado código, el juzgador las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se tramitarán y decidirán en los

términos señalados anteriormente. La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instancia por el juez, subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recurso apelación, el cual será resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado. Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado ponente y será suplicable.» En el sub lite, se encuentra cumplidos los requisitos para decidir en este momento procesal sobre la excepción previa propuesta por la DIAN, en tanto que no hay pruebas que decretar y practicar2. En relación con la cosa juzgada, el artículo 303 del Código General del Proceso establece que se presenta cuando el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y haya identidad jurídica de partes. Al efectuar la comparación entre el presente proceso y el identificado con el radicado No. 11001-03-27-000-2005-00052-00 (15711), se observa lo siguiente: 2019-00056-00 (25072) 2005-00052-00 (15711) 1 El decreto fue publicado en el Diario Oficial 51335 del 4 junio de 2020 y, según el artículo 16, estará vigente durante los 2 años siguientes a partir de su expedición. 2 Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. (…) Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: (…)

2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si

prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante. (…) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w .c on se jod ees ta d o . go v .c o Radicado: 11001-03-27-000-2019-00056-00 (25072)

Demandante: NORBERTO TRASLAVIÑA MURCIA Pretensiones Pretensiones Se solicita la nulidad de la expresión “los Se solicita la nulidad del último inciso del artículo 3° u s uar ios d e las c a s a s d e c amb io, po r s e r del Decreto 449 de 2003, “por el cual se reglamenta é s t a s ú lt i ma s in te g ran t e s de l sis t e m a (sic) parcialmente la Ley 788 de 2002 y el Libro VI f i nan cie r o ”, contenida en el inciso cuarto del Estatuto Tributario”, en la parte que se subraya: del Descriptor 7.5 del Concepto Unificado 1466 de 29 de diciembre de 2017, “Decreto 449 de 2003 proferido por la Directora de Gestión (…) Jurídica de la Dirección de Impuestos y ART. 3º—Débitos a cuentas contables.

Aduanas Nacionales (…) E l mo v i m ie n to c o n t ab le y e l abon o e n c ue n ta qu e se

rea l i c e n e n las opera c i one s c amb i a r i a s se c on sid era n un a s o la o p era ción ha sta e l p ag o a l ti t u lar d e la o p e ra ción d e c amb io , par a lo c ua l e l in termed i ar io f i n an cie r o deb e r á i d en tific a r la c uen ta med ia n te l a qu e s e d isp o n g a d e l o s re c ur s o s . El gravamen a los movimientos financieros se causa cuando el beneficiario de la operación cambiaria disponga de los recursos mediante mecanismos tales como débito a cuenta corriente, de ahorros o contable, en los términos del artículo 871 del estatuto tributario.” “Conceptos DIAN 066713 de 15 de octubre de 2003 y 074370 de 19 de noviembre de 2003, relativos a la causación del Gravamen a los Movimientos Financieros sobre las operaciones de giro que se tramitan a través de las Casas de Cambio como intermediarios del mercado cambiario Fundamentos de derecho Fundamentos de derecho El actor indicó como violados, los artículos El actor indicó como violados, los artículos 150 8 de la Ley 9 de 1991, 879 del Estatuto numeral 12, 189 numeral 11, 338 y 363 de la Tributario y 58 de la Resolución Externa Constitución Política, 871, 876 y 879 del Estatuto No. 8 de 2000, expedida por el Banco de Tributario. la República, y el Oficio DIAN No. 063149 de 27 de julio de 2006 relacionado con la Concepto de violación:

exención del GMF consagrada en el numeral 12 del artículo 879 del Estatuto El inciso final del artículo 3 del Decreto 449 de 2003 Tributario en las operaciones de compra y es ilegal porque exime del GMF a los intermediarios venta de divisas entre intermediarios del mercado cambiario, al señalar que el cambiarios vigilados por las movimiento contable y el abono en cuenta que se Superintendencias Bancaria o de Valores realicen en las operaciones cambiarias se (hoy Superintendencia Financiera de consideran una sola operación y que sólo se causa Colombia), o con el Banco de la el GMF cuando el beneficiario de la operación República o la Dirección del Tesoro dispone de sus recursos. Nacional. La norma demandada viola directamente el principio que esCtaosn c e epntotid daed evsio l a cnioó n realizan dpeo rqleugea l icdraeda t ruibnu t abreian,e fpicuieos t oe nq u cea bdeezsac o ndoec e lolsa operaciones financieras y, por tanto, están finatceurlmtaedd ieaxricolsu s ivdae l d eml eCrcoandgor e scoam dbei acrrioe a rq utreib u stoosn, Aexfiermntaars qdueel glarasv acmaseans a d elo sc ammobviiom iheanctoesn msuojedtioficsa pralossiv oo sa ddiecli oGnMarFlo pso yr dloes cdréebarit oesx ecnocnitoanbeless..

parte del sistema financiero atenta contra eplr opcreindceipnitoe dea plalic caor nfeial nzaart ílceuglíotim 8a7, 9da ddeol TLoasm Cbioénnc evputlnoes r0a6 e6l7 1p3ri nyc i0p7io4 3d7e0 edqeu 2id0a0d3 tvriiobluatna rlioas, Estatuto Tributario que señala los hechos artículos 871 y 879 del Estatuto Tributario porque generadores de ese tributo. crean un hecho generador y un sujeto pasivo que no están en la Ley, al consagrar que el beneficiario de una operación de cambio es sujeto pasivo del tributo por el hecho de recibir el pago de los pesos que le financieros y, en esa medida no es entrega el intermediario del mercado cambiario por la compra de divisas. Los conceptos acusados desconocen el Concepto General 2 de 2003, expedido por la DIAN, conforme al cual la exención del numeral 12 del artículo 879 cobija únicamente la compraventa de divisas entre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – intermediarios del mercado cambiario. Colombia Decisión ww w .c on se jod ees ta d o . go v .c o “NIÉGANSE las súplicas de la demanda.” Radicado: 11001-03-27-000-2019-00056-00 (25072) Demandante: NORBERTO TRASLAVIÑA MURCIA Visto lo anterior, el Despacho considera que no se encuentra probada la excepción

de cosa juzgada, toda vez que no existe identidad de objeto entre este proceso y el radicado con el No. 2005-00052-00 (15711). En efecto, en el proceso No. 2005-00052-00 (15711) se solicitó la nulidad del inciso segundo del artículo 3 del Decreto 449 y de los conceptos DIAN Nos. 066713 y 074370 de 2003, mientras que en el número 2019-00056-00 (25072) se pretende la nulidad de un aparte del Concepto Unificado 1466 de 29 de diciembre de 2017, «Sobre el gravamen a los movimientos financieros - GMF». Asimismo, se observa que los fundamentos de derecho y el concepto de violación en los citados procesos son distintos, pues en el proceso No. 2005-00052-00 (15711), se discute la sujeción pasiva del GMF en las operaciones de cambio por parte de los intermediarios cambiarios y los particulares que compran divisas, en tanto que, en el presente asunto, la parte actora discute que las casas de cambio no hacen parte del sistema financiero y la sujeción frente al citado tributo. En este orden de ideas, al no advertirse la identidad de objeto en los mencionados procesos, el Despacho declarará no probada la excepción de cosa juzgada, alegada por la parte demandada. De otra parte, teniendo en cuenta que se trata de un asunto de puro derecho en el que no es necesario practicar pruebas, resulta procedente surtir el trámite de sentencia anticipada previsto en el numeral 1° del artículo 13 del Decreto 806 de 20203, por lo cual se ordenará correr traslado a las partes por el término de diez (10)

días, para que presenten por escrito sus alegatos, y al Ministerio Público en los términos previstos en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, se RESUELVE 1.- DECLÁRASE no probada la excepción de cosa juzgada, propuesta por la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.- CÓRRASE traslado a las partes por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos. En la misma oportunidad señalada, podrá el Ministerio Público presentar el concepto si a bien lo tiene, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA. 3 Artículo 13. Sentencia anticipada en lo contencioso administrativo. El juzgador deberá dictar sentencia anticipada:

1. Antes de la audiencia inicial, cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas. caso en el cual correrá traslado para alegar por escrito, en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia se proferirá por escrito. (…)

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w .c on se jod ees ta d o . go v .c o Radicado: 11001-03-27-000-2019-00056-00 (25072)

Demandante: NORBERTO TRASLAVIÑA MURCIA Notifíquese y cúmplase.

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia ww w .c on se jod ees ta d o . go v .c o