CE - 11001-03-27-000-2020-00010-00(25290)A-2022

Radicado: 11001-03-27-000-2020-00010-00 (25290)

Demandante: DIVANA GISELA PAZMIÑO VILLALOBOS AUTO Problema jurídico: ¿Se debe confirmar el auto que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado?

NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE SÚPLICA / AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR / PROCESO DE ÚNICA

INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDA

CAUTELAR / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – El acto no se encuentra surtiendo efectos en razón de la inexequibilidad del Decreto 568 de 2020 / EFECTOS DE LA INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / EFECTOS RETROACTIVOS DE LA SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD / CARENCIA DE OBJETO POR SUSTRACCIÓN DE MATERIA / ASUNTO DE LA SENTENCIA - La devolución del impuesto solidario por el COVID-19 que se recaudó durante el año 2020, vía retención en la fuente De acuerdo con el artículo 246 numeral 2 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la fecha en que se presentó el recurso, en

concordancia con el artículo 243 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, el auto de ponente que niega una medida cautelar en única instancia es susceptible del recurso de súplica. En el caso concreto, la demandante presentó recurso de súplica contra el auto de 11 de febrero de 2021, por el cual la magistrada ponente negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, al considerar que perdió fuerza ejecutoria. En los términos expuestos, es procedente el recurso de súplica formulado por la parte actora. El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley. En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte debidamente sustentada, puede decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. De acuerdo con el artículo 231 del CPACA, la medida cautelar de suspensión provisional procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con

las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Entonces, la suspensión provisional de los 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2020-00010-00 (25290)

Demandante: DIVANA GISELA PAZMIÑO VILLALOBOS AUTO efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar, de alguna manera, un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado. Esto, porque está produciendo efectos jurídicos. La demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del Oficio DIAN No. 100208221-469 de 23 de abril de 2020, porque, a su juicio, en relación con el impuesto solidario por el COVID -2019, se están vulnerando los derechos de los trabajadores, al disminuir las rentas laborales que ya estaban gravadas de manera idéntica con el impuesto sobre la renta. Además, adujo que el oficio desconoció el derecho a la igualdad y los principios de solidaridad y equidad, ya que no existe justificación para excluir del impuesto solidario por el COVID-19 a los miembros de la fuerza pública, personal de talento

humano en salud y a los pensionados y solo imponer esta carga a los servidores públicos. Como se precisó, la magistrada ponente negó la medida cautelar porque el acto demandado no se encuentra surtiendo efectos en razón de la inexequibilidad del Decreto 568 de 2020, que además tuvo una vigencia temporal. La recurrente insiste en que deben suspenderse los efectos del acto demandado por cuanto la inexequibilidad de varios artículos del Decreto Legislativo 568 de 2020 no tuvo efectos inmediatos, por lo que la DIAN continuó deduciendo el tributo por el año gravable 2020. Pues bien, en el Oficio No. 100208221-469 de 23 de abril de 2020, la DIAN se pronunció sobre a la aplicación del Decreto Legislativo 568 de 2020, precisando el hecho generador, sujetos pasivos, base gravable, tarifa y otros aspectos, del denominado “impuesto solidario por el COVID 19”. Sin embargo, al revisar la exequibilidad del Decreto Legislativo 568 de 15 abril de 2020, en sentencia C-293 de 2020 la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- Declarar INEXEQUIBLES los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”. Esta decisión tendrá efectos RETROACTIVOS. En consecuencia, los dineros que los sujetos pasivos del

impuesto han cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en 2021. (…)” Lo anterior quiere decir que, en relación con los cuestionamientos de la actora en la demanda, el acto demandado no está produciendo ningún efecto, en tanto se refiere al alcance y aplicación de normas que fueron declaradas inexequibles con efectos retroactivos y, por ende, desaparecieron del ordenamiento jurídico. Esa situación, por sustracción de materia, impide que se acceda a la medida cautelar, cuyo propósito es suspender los efectos del oficio demandado mientras se decide su legalidad. Además, como lo precisó el acto suplicado “en todo caso, debe tenerse en cuenta que [el Decreto 568 de 2020] ya no se encuentra vigente, pues tuvo una aplicación temporal que ya finalizó, la cual correspondió al periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2020 y el 31 de julio del mismo año.” Sobre la solicitud de ordenar a la DIAN la devolución del impuesto solidario por el COVID-19 que se 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2020-00010-00 (25290)

Demandante: DIVANA GISELA PAZMIÑO VILLALOBOS

AUTO recaudó durante el año 2020, vía retención en la fuente, se precisa que ese punto será objeto pronunciamiento al momento de proferir sentencia. En consecuencia, se confirma el auto recurrido.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 62 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO

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NORMA DEMANDADA: OFICIO 100208221-469 DE 2020 (23 de abril)

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (Confirma su no suspensión)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-27-000-2020-00010-00(25290)

Actor: DIVANA GISELA PAZMIÑO VILLALOBOS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Temas: Resuelve recurso de súplica. Suspensión provisional

Asunto: AUTO

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2020-00010-00 (25290)

Demandante: DIVANA GISELA PAZMIÑO VILLALOBOS AUTO La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la demandante contra el auto del 11 de febrero de 2021, mediante el cual magistrada ponente negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, DIVANA GISELA PAZMIÑO VILLALOBOS solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. 100208221-469 de 23 de abril de 2020, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN sobre el impuesto solidario y aporte solidario voluntario por el COVID 19. Además, pidió la suspensión provisional de los efectos de dicho oficio. Por auto de 14 de julio de 2020, la magistrada ponente adecuó la demanda al medio de control de nulidad y la admitió. Por auto de 11 de febrero de 2021, la magistrada ponente negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, pues este “no se

encuentra surtiendo efectos, toda vez que perdió fuerza ejecutoria al haber desaparecido los fundamentos de derecho que dieron lugar a su expedición, por causa de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 568 de 2020 y, en todo caso, debe tenerse en cuenta que ya no se encuentra vigente, pues tuvo una aplicación temporal que ya finalizó, la cual correspondió al periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2020 y el 31 de julio del mismo año.” La anterior decisión fue notificada por estado del 19 de febrero de 2021. El 20 de febrero de 2021, la demandante formuló recurso de súplica contra la decisión de 11 de febrero de 2021. Sostuvo que la decisión de la Corte Constitucional, al declarar inexequibles varios artículos del Decreto Legislativo 568 de 2020, no tuvo efectos inmediatos, por lo que la DIAN continuó deduciendo el tributo por el año gravable 2020. Insistió en que debe decretarse la suspensión provisional de los efectos del acto demandado y pidió que se ordene a la DIAN la devolución del impuesto solidario por el COVID-19 que recaudó durante el año 2020, vía retención en la fuente. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 246 numeral 2 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la fecha en que se presentó el recurso, en concordancia con el artículo 243 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2020-00010-00 (25290)

Demandante: DIVANA GISELA PAZMIÑO VILLALOBOS AUTO 62 de la Ley 2080 de 2021, el auto de ponente que niega una medida cautelar en única instancia es susceptible del recurso de súplica.

En el caso concreto, la demandante presentó recurso de súplica contra el auto de 11 de febrero de 2021, por el cual la magistrada ponente negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, al considerar que perdió fuerza ejecutoria. En los términos expuestos, es procedente el recurso de súplica formulado por la parte actora.

1. De la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley. En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte debidamente sustentada, puede decretar las medidas cautelares que considere

necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. De acuerdo con el artículo 231 del CPACA, la medida cautelar de suspensión provisional procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Entonces, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar, de alguna manera, un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado1. Esto, porque está produciendo efectos jurídicos.

2. Caso concreto 1 Auto de ponente de 26 de junio de 2019, exp. 24328, C.P. Milton Chaves García

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2020-00010-00 (25290)

Demandante: DIVANA GISELA PAZMIÑO VILLALOBOS AUTO La demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del Oficio DIAN No. 100208221-469 de 23 de abril de 2020, porque, a su juicio, en relación con el impuesto solidario por el COVID -2019, se están vulnerando los derechos de los trabajadores, al disminuir las rentas laborales que ya estaban gravadas de manera idéntica con el impuesto sobre la renta.

Además, adujo que el oficio desconoció el derecho a la igualdad y los principios de solidaridad y equidad, ya que no existe justificación para excluir del impuesto solidario por el COVID-19 a los miembros de la fuerza pública, personal de talento humano en salud y a los pensionados y solo imponer esta carga a los servidores públicos. Como se precisó, la magistrada ponente negó la medida cautelar porque el acto demandado no se encuentra surtiendo efectos en razón de la inexequibilidad del Decreto 568 de 2020, que además tuvo una vigencia temporal. La recurrente insiste en que deben suspenderse los efectos del acto demandado por cuanto la inexequibilidad de varios artículos del Decreto Legislativo 568 de 2020 no tuvo efectos inmediatos, por lo que la DIAN continuó deduciendo el tributo por el año gravable 2020. Pues bien, en el Oficio No. 100208221-469 de 23 de abril de 2020, la DIAN se pronunció sobre a la aplicación del Decreto Legislativo 568 de 2020, precisando el hecho generador, sujetos pasivos, base gravable, tarifa y otros aspectos, del

denominado “impuesto solidario por el COVID 19”. Sin embargo, al revisar la exequibilidad del Decreto Legislativo 568 de 15 abril de 2020, en sentencia C-293 de 2020 la Corte Constitucional resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- Declarar INEXEQUIBLES los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo 568 de 2020 “Por el cual se crea el impuesto solidario por el COVID 19, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto en el Decreto Legislativo 417 de 2020”. Esta decisión tendrá efectos RETROACTIVOS. En consecuencia, los dineros que los sujetos pasivos del impuesto han cancelado se entenderán como abono del impuesto de renta para la vigencia 2020, y que deberá liquidarse y pagarse en 2021. (…)” Lo anterior quiere decir que, en relación con los cuestionamientos de la actora en la demanda, el acto demandado no está produciendo ningún efecto, en tanto se refiere al alcance y aplicación de normas que fueron declaradas 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2020-00010-00 (25290)

Demandante: DIVANA GISELA PAZMIÑO VILLALOBOS AUTO inexequibles con efectos retroactivos y, por ende, desaparecieron del ordenamiento jurídico. Esa situación, por sustracción de materia, impide que se acceda a la medida cautelar, cuyo propósito es suspender los efectos del oficio demandado mientras se decide su legalidad. Además, como lo precisó el acto suplicado “en todo caso, debe tenerse en cuenta que [el Decreto 568 de 2020] ya no se encuentra vigente, pues tuvo una aplicación temporal que ya finalizó, la cual correspondió al periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2020 y el 31 de julio del mismo año.” Sobre la solicitud de ordenar a la DIAN la devolución del impuesto solidario por el COVID-19 que se recaudó durante el año 2020, vía retención en la fuente, se precisa que ese punto será objeto pronunciamiento al momento de proferir sentencia.

En consecuencia, se confirma el auto recurrido. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto suplicado. Cópiese, notifíquese y devuélvase al despacho de origen. Cúmplase. (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador