CE - 11001-03-27-000-2021-00014-00(25495)-2022

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495)

Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S.

Problema jurídico: ¿Procede estudiar la nueva solicitud de suspensión provisional de la liquidación adicional de la contribución especial de servicios públicos, pese a que dicha medida ya se negó con anterioridad?

SOLICITUD DE NUEVA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Procedencia / ANÁLISIS

DE NUEVA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos

[E]s necesario determinar si procede el estudio de fondo de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Liquidación Adicional Nro. SSPD20205340052766, habida cuenta que ya fue negada mediante el auto del 11 de agosto de 2021. Para estos efectos, se pone de presente que el inciso final del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece lo siguiente: «(…) Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso». (…) [E]l auto del 11 de agosto de 2021 negó la solicitud inicial de medida cautelar (…) porque en el expediente no estaba probado que se hubiera agotado el recurso obligatorio de apelación en su contra. No obstante, la nueva solicitud de suspensión provisional

allegó un documento que prueba que el recurso de apelación fue interpuesto como subsidio del de reposición, mediante correo electrónico dirigido a la SSPD (…). Además, la solicitud de medida cautelar se sustenta, en esta ocasión, en que dicho recurso no fue resuelto, por lo que aduce configurado el silencio administrativo positivo. El despacho destaca que estos hechos y argumentos también fueron planteados en la reforma de la demanda, la cual fue admitida (…), de tal modo que serán analizados en la sentencia que ponga fin al proceso. Como se observa, la nueva petición de medidas cautelares está fundamentada en hechos nuevos, que también fueron planteados en la reforma de la demanda, y que no fueron estudiados en el auto del 11 de agosto de 2021. En consecuencia, el despacho concluye que procede analizar si la nueva solicitud de suspensión provisional de la Liquidación Adicional Nro. SSPD-20205340052766 del 25 de agosto de 2020, proferida por la SSPD, cumple los requisitos legales para su decreto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 233

Problema jurídico: ¿Se cumplen los requisitos legales para acceder a la nueva solicitud de suspensión provisional de la liquidación adicional de la contribución especial de servicios públicos?

SOLICITUD DE NUEVA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia /

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia. Falta de certeza de la violación alegada /

CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO POR FALTA

DE DECISIÓN DE LOS RECURSOS CONTRA LA LIQUIDACIÓN DE LA

CONTRIBUCIÓN ADICIONAL PARA EL FORTALECIMIENTO DEL FONDO

EMPRESARIAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495)

Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S.

DOMICILIARIOS SSPD - Definición en la sentencia sobre la aplicación o no en el caso de los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario [E]l artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores. Esta norma es concordante con el artículo 88 ibídem, que relaciona directamente la suspensión provisional con la enervación preliminar de la presunción de legalidad. Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el estudio de fondo del litigio está reservado para la sentencia. Por este motivo, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que la violación de las normas superiores solo puede ser

demostrada, para efectos de decretar la suspensión provisional, por alguno de dos métodos especiales. El primero consiste en el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante, mientras que el segundo es el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En concordancia, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que el decreto de las medidas cautelares solo procede «a petición de parte debidamente sustentada». Entonces, el interesado en la suspensión provisional tiene la carga de exponer al juez porqué el acto administrativo acusado es prima facie nulo, aplicando alguno de los dos métodos especiales previstos por la ley para decidir la solicitud de suspensión provisional. En el caso bajo examen, CNE OIL & GAS S.A.S. solicitó la suspensión provisional de la Liquidación Adicional Nro. SSPD20205340052766 aduciendo que desconoce los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario “al no haberse materializado la garantía prevista en dichas normas como consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo”. Afirma que operó el silencio administrativo positivo porque el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación interpuesto el 10 de septiembre de 2020 no fue resuelto en el término de un (1) año previsto por los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario. No obstante, el despacho observa que, al realizar un estudio preliminar del caso bajo examen, no parece procedente aplicar los artículos 732 y 734 del Estatuto

Tributario, por los motivos que se explican a continuación: El artículo 5 de la Resolución Nro. SSPD-202010000333335 del 20 de agosto de 2020 (que entre otros aspectos reglamentó el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019) estableció que contra las liquidaciones de las contribuciones adicionales procederían los recursos de reposición y de apelación «dentro de los términos y condiciones establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Además, el artículo 10 de dicha resolución establece lo siguiente: «Artículo 10.- Remisión Normativa. Lo no previsto en la presente resolución se regirá por lo establecido en la Ley 142 de 1994, en el Decreto 1150 de 18 de agosto de 2020, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y demás normas concordantes». Estas disposiciones fueron reiteradas en la Liquidación Adicional (…) Con base en lo anterior, en el caso bajo examen no se observa que haya una remisión normativa expresa al Estatuto Tributario, por lo que, en principio, no es aplicable el silencio administrativo positivo regulado en los artículos 732 y 734 ibidem. Con todo, se observa que la Resolución Nro. SSPD202010000333335 y la Liquidación Adicional (…) indican que también son aplicables «las demás normas concordantes». Empero, para determinar si esta expresión supone una remisión al Estatuto Tributario, es necesario realizar un estudio de fondo del asunto que está reservado para la sentencia que de fin al litigio. Por lo anterior, esta posible interpretación no puede ser verificada en esta etapa procesal. En este orden, el despacho concluye que prima facie no está

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S. acreditada la violación de las normas superiores invocadas por el demandante, por lo que no cumple los requisitos especiales para su decreto, previstos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo expuesto es suficiente para negar la medida cautelar solicitada sin necesidad de estudiar si se probó al menos sumariamente el perjuicio alegado por la demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 88 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 231 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 734 / LEY 142 DE 1994 / LEY 1955 DE 2019 - ARTÍCULO 314 / DECRETO 1150 DE 2020 / RESOLUCIÓN SSPD 20201000033335 DEL 20 DE AGOSTO DE 2020 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - ARTÍCULO 5 / RESOLUCIÓN SSPD 20201000033335 DEL 20

DE AGOSTO DE 2020 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad acumulada con nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante CNE OIL & GAS S.A.S. Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Temas Suspensión provisional. Contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. Remisión al Estatuto Tributario. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide sobre la suspensión provisional de la Liquidación Adicional Nro. SSPD-20205340052766 del 25 de agosto de 2020, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), según la medida cautelar solicitada por CNE OIL & GAS S.A.S.

ANTECEDENTES

Hechos. El artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 autorizó el cobro de una contribución adicional a la prevista por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (modificada por el artículo 18 de la misma Ley 1955), cuyo recaudo está destinado al Fondo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495)

Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S.

Empresarial de la SSPD. La entidad demandada expidió la Liquidación Adicional Nro. SSPD20205340052766 del 25 de agosto de 2020, que liquidó oficialmente la contribución especial adicional a cargo de CNE OIL & GAS S.A.S. por valor de $1.681.910.000. Este acto indicó que contra ella procedían los recursos de reposición y de apelación. CNE OIL & GAS S.A.S. presentó la demanda de la referencia y solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones Nro. 20205340052756 del 25 de agosto de 2020 (liquidación oficial por el año 2020 de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019), Nro. 20205340052766 del 25 de agosto de 2020 (liquidación oficial por el año 2020 de la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019), Nro. 20205300048505 del 30 de octubre de 2020 (acto que decide el recurso de reposición contra la liquidación de la contribución del artículo 18 de la Ley 1955) y Nro. 20205000053845 del 23 de noviembre de 2020 (acto que decide un recurso de apelación contra la liquidación de la contribución del artículo 18 de la Ley 1955), todas expedidas por la SSPD. El despacho negó la medida cautelar respecto de todos los actos acusados, mediante auto del 11 de agosto de 2021. Frente a la Liquidación Adicional Nro. 20205340052766, puso de presente que no obraba prueba en el expediente de

que la actora hubiera interpuesto el recurso obligatorio de apelación en su contra, por lo que no cumplió con el presupuesto procesal que consiste en el agotamiento del recurso administrativo obligatorio. De esta forma, concluyó que no procedería la expedición de una sentencia de mérito frente a la Liquidación Adicional Nro. 20205340052766, por lo que la solicitud de medida cautelar carecía de objeto porque no es necesaria para garantizar los efectos de la sentencia. CNE OIL & GAS S.A.S. presentó reforma de la demanda, que propuso la configuración del silencio administrativo positivo como nuevo cargo de nulidad de la Liquidación Adicional Nro. 20205340052766. La reforma de la demanda fue admitida por este despacho con el auto del 26 de noviembre de 2021. La sociedad actora presentó una nueva solicitud de medida cautelar solamente frente a la Liquidación Adicional Nro. 20205340052766 del 25 de agosto de 2020, petición que se analiza en este auto. Solicitud de suspensión provisional. CNE OIL & GAS S.A.S. fundamentó la nueva solicitud de suspensión provisional de la Liquidación Adicional Nro. SSPD-20205340052766 del 25 de agosto de 2020 en los siguientes argumentos: La sociedad actora puso de presente que la nueva solicitud de medida cautelar tiene fundamento en razones diferentes a las expuestas con anterioridad, pues lo que se invoca ahora es la ocurrencia de un silencio administrativo positivo, por lo que considera que procede de fondo su estudio. Luego, la demandante señaló que el primer requisito especial de procedibilidad de la suspensión provisional prevista en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consiste en la violación de las

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S. normas superiores, para lo cual se deben confrontar con el contenido del acto administrativo. Para estos efectos, CNE OIL & GAS S.A.S. propuso realizar el ejercicio de confrontación con base en los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, normas que establecen que los recursos deben resolverse en el plazo de 1 año, so pena de que se configure el silencio administrativo positivo. Con base en esto, afirmó que, según el documento que anexó a la nueva petición de medidas cautelares, el recurso de apelación fue interpuesto en subsidio del de reposición el 10 de septiembre de 2020. Pese a esto, la SSPD no dio respuesta al recurso para el 10 de septiembre de 2021, por lo que a su juicio se configuró el silencio administrativo positivo. La demandante, con relación a este requisito, también manifestó que solicitó a la SSPD que declarara la ocurrencia del silencio administrativo positivo mediante petición del 21 de septiembre de 2021. Sin embargo, la entidad demandada no ha dado respuesta a la fecha de presentación de la solicitud de la medida cautelar. De otro lado, CEN OIL & GAS S.A.S. señaló que el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el segundo requisito especial de procedibilidad de la suspensión provisional consiste

en la prueba al menos sumaria del perjuicio alegada. En este punto, señaló que pagó el valor de la liquidación adicional el 8 de enero de 2021, por lo que considera que está probado el perjuicio causado por la liquidación adicional. Traslado. La SSPD guardó silencio durante el traslado de la solicitud de medida cautelar. El despacho precisa que, en este caso, la Secretaría corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional porque así lo prevé el inciso 3° del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 para los eventos en que este tipo de peticiones son presentadas de forma posterior a la demanda inicial. CONSIDERACIONES De forma preliminar, es necesario determinar si procede el estudio de fondo de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Liquidación Adicional Nro. SSPD-20205340052766, habida cuenta que ya fue negada mediante el auto del 11 de agosto de 2021. Para estos efectos, se pone de presente que el inciso final del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece lo siguiente: «Artículo 233. Procedimiento para la adopción de medidas cautelares. (…) Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso». Como fue expuesto en los antecedentes de esta providencia, el auto del 11 de agosto de 2021 negó la solicitud inicial de medida cautelar frente a la Liquidación

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495)

Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S.

Adicional Nro. SSPD-20205340052766 porque en el expediente no estaba probado que se hubiera agotado el recurso obligatorio de apelación en su contra. No obstante, la nueva solicitud de suspensión provisional allegó un documento que prueba que el recurso de apelación fue interpuesto como subsidio del de reposición, mediante correo electrónico dirigido a la SSPD el 10 de septiembre de

20201. Además, la solicitud de medida cautelar se sustenta, en esta ocasión, en que dicho recurso no fue resuelto, por lo que aduce configurado el silencio administrativo positivo.

El despacho destaca que estos hechos y argumentos también fueron planteados en la reforma de la demanda, la cual fue admitida mediante auto del 26 de noviembre de 20212, de tal modo que serán analizados en la sentencia que ponga fin al proceso. Como se observa, la nueva petición de medidas cautelares está fundamentada en hechos nuevos, que también fueron planteados en la reforma de la demanda, y que no fueron estudiados en el auto del 11 de agosto de 2021. En consecuencia, el despacho concluye que procede analizar si la nueva solicitud de suspensión provisional de la Liquidación Adicional Nro. SSPD-20205340052766 del 25 de agosto de 2020, proferida por la SSPD, cumple los requisitos legales para su decreto. Con este fin, se debe tener en cuenta que el artículo 231 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores. Esta norma es concordante con el artículo 88 ibídem, que relaciona directamente la suspensión provisional con la enervación preliminar de la presunción de legalidad. Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el estudio de fondo del litigio está reservado para la sentencia. Por este motivo, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que la violación de las normas superiores solo puede ser demostrada, para efectos de decretar la suspensión provisional, por alguno de dos métodos especiales. El primero consiste en el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante, mientras que el segundo es el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En concordancia, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que el decreto de las medidas cautelares solo procede «a petición de parte debidamente sustentada». Entonces, el interesado en la suspensión provisional tiene la carga de exponer al juez porqué el acto administrativo acusado es prima facie nulo, aplicando alguno de los dos métodos especiales previstos por la ley para decidir la solicitud de suspensión provisional En el caso bajo examen, CNE OIL & GAS S.A.S. solicitó la suspensión provisional de la Liquidación Adicional Nro. SSPD-20205340052766 aduciendo que desconoce los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario “al no haberse materializado

1 SAMAI. Índice 51. 2 SAMIA. Índice 44. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495) Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S. la garantía prevista en dichas normas como consecuencia de la configuración del silencio administrativo positivo”. Afirma que operó el silencio administrativo positivo porque el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación interpuesto el 10 de septiembre de 2020 no fue resuelto en el término de un (1) año previsto por los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario. No obstante, el despacho observa que, al realizar un estudio preliminar del caso bajo examen, no parece procedente aplicar los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, por los motivos que se explican a continuación: El artículo 5 de la Resolución Nro. SSPD-202010000333335 del 20 de agosto de 2020 (que entre otros aspectos reglamentó el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019) estableció que contra las liquidaciones de las contribuciones adicionales procederían los recursos de reposición y de apelación «dentro de los términos y condiciones establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Además, el artículo 10 de dicha resolución establece lo siguiente: «Artículo 10.- Remisión Normativa. Lo no previsto en la presente resolución se regirá por lo establecido en la Ley 142 de 1994, en el Decreto 1150 de 18 de agosto de 2020, el Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y demás normas concordantes». Estas disposiciones fueron reiteradas en la Liquidación Adicional Nro. SSPD20205340052766, donde la SSPD puso de presente que contra dicho acto procedían los recursos de reposición y apelación «de acuerdo con el artículo 5 de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020», e indicó que «Lo no previsto en la presente liquidación se regirá por lo establecido en el Decreto 1150 del 18 de agosto de 2020, en la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y demás normas concordantes»3. Con base en lo anterior, en el caso bajo examen no se observa que haya una remisión normativa expresa al Estatuto Tributario, por lo que, en principio, no es aplicable el silencio administrativo positivo regulado en los artículos 732 y 734 ibidem. Con todo, se observa que la Resolución Nro. SSPD-202010000333335 y la Liquidación Adicional Nro. SSPD-20205340052766 indican que también son aplicables «las demás normas concordantes». Empero, para determinar si esta expresión supone una remisión al Estatuto Tributario, es necesario realizar un estudio de fondo del asunto que está reservado para la sentencia que de fin al litigio. Por lo anterior, esta posible interpretación no puede ser verificada en esta etapa procesal. En este orden, el despacho concluye que prima facie no está acreditada la violación de las normas superiores invocadas por el demandante, por lo que no

cumple los requisitos especiales para su decreto, previstos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 SAMAI. Índice 51. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2021-00014-00 (25495)

Demandante: CNE OIL & GAS S.A.S.

Lo expuesto es suficiente para negar la medida cautelar solicitada sin necesidad de estudiar si se probó al menos sumariamente el perjuicio alegado por la demandante. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Liquidación Adicional Nro. SSPD-20205340052766 del 25 de agosto de 2020, proferida por la SSPD. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co