CE - 11001-03-27-000-2021-00050-00(25631)A-2022

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Problema jurídico: ¿Se debe negar la solicitud de suspensión provisional del Oficio 1397 de 29 de octubre de 2020 expedido por la DIAN, toda vez que se requiere hacer un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal, sino de la sentencia?

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / INGRESOS DE FUENTE NACIONAL - Concepto / CRÉDITO POSEÍDO EN EL PAÍS / CRÉDITO VINCULADO ECONÓMICAMENTE AL PAÍS / FUNCIONES DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Para suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – A prima facie no se observa la violación de las normas invocadas por la parte actora El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley. Esta medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas; o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De modo que la suspensión provisional de los

efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado. La conclusión acerca de la violación de la norma será el resultado del análisis del juez, llevado a cabo sin que la actividad valorativa adelantada implique un prejuzgamiento. […] Se observa que de la confrontación directa del acto administrativo acusado y las normas invocadas como transgredidas, no se cumplen los requisitos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues no se evidencia prima facie la violación de las normas superiores invocadas por el demandante. El artículo 24 del Estatuto Tributario al señalar qué se entiende por ingresos de fuente nacional, precisa entre ellos, los intereses producidos por créditos poseídos en el país o vinculados económicamente a él. La demandante estima que procede la suspensión provisional del oficio demandado, por cuanto al considerar que los créditos “vinculados económicamente” al país corresponden a aquellos en los que el acreedor es residente en Colombia, viola las normas superiores invocadas como violadas. Se observa que para dilucidar si el acto demandado vulnera los artículos 24 y 265 del Estatuto Tributario, se debe analizar el alcance de dichas normas frente a los créditos poseídos en el país y los vinculados económicamente a él y su incidencia frente al beneficio fiscal consagrado en el artículo 254 del Estatuto Tributario. Este aspecto no puede definirse a partir de la simple

comparación del acto administrativo demandado y las normas invocadas como transgredidas, pues, para ello, se requiere hacer un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal, sino de la sentencia. De esta forma se constata que no se cumplen los presupuestos para decretar la medida cautelar solicitada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 24

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631)

Demandante: ADRIANA MELO WHITE

NORMA DEMANDADA: LICENCIA DE IMPORTACIÓN 22146563-30042018

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO (Trámite de sentencia anticipada / Fijación del litigio)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-27-000-2021-00050-00(25631)

Actor: ADRIANA MELO WHITE

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: NULIDAD – UNICA INSTANCIA Tema: Suspensión provisional. Oficio 1397 de 29 de octubre de 2020

AUTO El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. ANTECEDENTES La demanda Adriana Melo White, actuando en nombre propio, promovió el medio de control de nulidad simple contra el Oficio 1397 de 29 de octubre de 2020 expedido por la DIAN. SOLICITUD La demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del oficio demandado, por considerar que contraviene los artículos 24 y 265 del Estatuto Tributario. El acto demandado con fundamento en lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 11 de agosto de 2011, exp. 173581 y en el concepto DIAN 3227 del 25 de noviembre de 2016, concluye que en relación con la vinculación económica con el país, los intereses percibidos por el acreedor ubicado en Colombia se consideran ingresos de 1 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631)

Demandante: ADRIANA MELO WHITE

fuente nacional conforme el No. 4 del artículo 24 del Estatuto Tributario y en consecuencia, no procede el descuento tributario previsto en el artículo 254 ib. Los argumentos con los que sustenta la solicitud de nulidad del acto demandado se resumen así: El artículo 24 ib, define que se entiende por ingresos de fuente nacional, y prevé una lista no taxativa de ingresos que se consideran de fuente nacional, entre ellos: “4. Los intereses producidos por créditos poseídos en el país o vinculados económicamente a él”. Un crédito se entiende “poseído en el país” cuando el deudor tiene residencia o domicilio en Colombia, salvo cuando se trate de créditos originados en la importación de mercancías o sobregiros o descubiertos bancarios por disposición expresa del artículo 265 del Estatuto Tributario. Por su parte, frente a la expresión “créditos vinculados económicamente” al país no se encuentra prevista algún tipo de definición en la normativa tributaria. Contrario a lo sostenido por la DIAN, la expresión “vinculado económicamente” al país debería asimilarse a la expresión “poseído en el país” o en su defecto, debería interpretarse desde la perspectiva del deudor, es decir, frente a aquellos casos en los cuales el deudor no teniendo residencia o domicilio en Colombia, tiene vinculación con el país y por ende calificaría como ingreso de fuente nacional. De esta forma, considerar que “vinculado económicamente” al país corresponde a

aquellos créditos en los que el acreedor es residente en Colombia, es a todas luces improcedente. La demandante estimó que la medida cautelar de suspensión provisional se hace necesaria para evitar perjuicios irremediables y definitivos para los contribuyentes, particularmente, frente a aquellos que tengan la calidad de acreedor frente a créditos con un no residente, toda vez que al interpretar la DIAN que a los intereses derivados de dichos créditos se les califica como rentas de fuente nacional, los mismos resultarían gravados doblemente, ya que bajo la misma interpretación la DIAN al ser rentas de “fuente nacional” no procede el descuento tributario previsto en el artículo 254 del Estatuto Tributario. OPOSICIÓN Mediante auto del 17 de agosto de 2021, se ordenó surtir el traslado de la solicitud de la medida cautelar previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. Dentro del término señalado, la DIAN, solicitó negar la medida cautelar, con los siguientes argumentos3: El oficio demandado no viola los artículos 24 y 265 del Estatuto tributario, por cuanto se limita a replicar lo señalado en tales normas y lo expresado en la sentencia del 11 de 2 Índice 6, Plataforma SAMAI 3 Índice 19, Plataforma SAMAI 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a

través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631) Demandante: ADRIANA MELO WHITE agosto de 2011, proferida por el Consejo de Estado, exp 173584. Además, la expresión “vinculados económicamente a él” según la mencionada sentencia, se refiere a que los intereses obtenidos por un acreedor residente en Colombia por un crédito otorgado a un no residente constituyen ingresos de fuente nacional, toda vez que, el crédito se considera como vinculado económicamente a Colombia. El beneficio tributario consagrado en el artículo 254 del Estatuto Tributario sólo opera por impuestos pagados en el exterior por ingresos de fuente extranjera. Además, no procede la medida cautelar de suspensión provisional solicitada, por cuanto al confrontar las normas que se consideran violadas con el acto demandado no se evidencia su transgresión. CONSIDERACIONES El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley. Esta medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas; o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a

un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado. La conclusión acerca de la violación de la norma será el resultado del análisis del juez, llevado a cabo sin que la actividad valorativa adelantada implique un prejuzgamiento. Con base en lo anterior, es necesario verificar la presunta vulneración de los artículos 24 y 265 del Estatuto Tributario, para lo cual deben confrontarse estas disposiciones con el acto demandado, como se efectúa a continuación: NORMAS INFRINGIDA OFICIO 1397 DE OCTUBRE 29 de 2020 “ESTATUTO TRIBUTARIO “Oficio 906585 - int 1397 de octubre 29 de 2020 señala: ARTICULO 24. INGRESOS DE FUENTE NACIONAL: <Inciso 1o. modificado por el artículo 66 de la Ley 223 de […]

1995. El nuevo texto del inciso es el siguiente:> Se Mediante el radicado de la referencia la peticionaria solicita se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes respondan las preguntas que a continuación se enuncian y se de la explotación de bienes materiales e inmateriales resuelven: dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin 1. ¿Qué se entiende por un crédito vinculado económicamente establecimiento propio. También constituyen ingresos de al país? teniendo en cuenta que, cuando el Consejo de Estado, fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes en Sentencia No. 17358 del 11 de agosto de 2011, se refirió a

materiales e inmateriales, a cualquier título, que se la vinculación, para efectos de establecer si el ingreso por intereses era o no de fuente nacional, estaba ante un caso encuentren dentro del país al momento de su enajenación. puntual de un crédito de una sucursal a su casa matriz Los ingresos de fuente nacional incluyen, entre otros, los siguientes: Al respecto nos permitimos manifestar que, no obstante el caso

1. Las rentas de capital provenientes de bienes inmuebles objeto de la Sentencia Exp. 17358 del 11 de agosto de 2011 ubicados en el país, tales como arrendamientos o censos. proferida por el H. Consejo de Estado se trata de un crédito

2. Las utilidades provenientes de la enajenación de bienes obtenido entre una sucursal y su casa matriz, el Alto Tribunal inmuebles ubicados en el país. interpretó de manera general y abstracta el numeral 4 del artículo 24 del Estatuto Tributario al indicar qué debe entenderse por un

4 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631)

Demandante: ADRIANA MELO WHITE

3. Las provenientes de bienes muebles que se exploten en crédito vinculado económicamente a país en los siguientes

el país. términos:

4. Los intereses producidos por créditos poseídos en el “Cuándo se entiende que un crédito está vinculado país o vinculados económicamente a él. Se exceptúan los económicamente al país -Una interpretación gramatical y finalista intereses provenientes de créditos transitorios originados del numeral 4° del artículo 24 del E.T. permite inferir que los en la importación de mercancías y en sobregiros o créditos que tienen vinculación económica con el país son descubiertos bancarios. diferentes a los créditos poseídos en el país y, por eso, el

5. Las rentas de trabajo tales como sueldos, comisiones, presupuesto del que el deudor tenga domicilio en Colombia sólo honorarios, compensaciones por actividades culturales, es relevante cuando los créditos son poseídos en el país, más no artísticas, deportivas y similares o por la prestación de cuando los créditos están vinculados al país. servicios por personas jurídicas, cuando el trabajo o la actividad se desarrollen dentro del país. Para la Sala, la vinculación económica con el país se deriva del vínculo que tiene una de las partes que intervienen en el contrato

6. Las compensaciones por servicios personales pagados de mutuo o crédito. Y dado que el artículo 24 del E.T. pretende por el Estado colombiano, cualquiera que regular los ingresos de fuente nacional, lo pertinente es que se sea el lugar donde se hayan prestado. parta del presupuesto del sujeto que obtiene los ingresos o mejor,

7. Los beneficios o regalías de cualquier naturaleza provenientes los intereses derivados del crédito otorgado en Colombia.

de la explotación de toda especie de propiedad industrial, o del "Know how", o de la prestación de servicios de asistencia técnica, En ese entendido, si el contrato de mutuo se transa entre una sea que éstos se suministren desde el exterior o en el país. matriz ubicada en el exterior y una sucursal de esa matriz ubicada Igualmente, los beneficios o regalías provenientes de la propiedad en Colombia, y es la sucursal la que ostenta la calidad de acreedor literaria, artística y científica explotada en el país. de ciertos derechos reales que pueden traducirse en la obtención

8. La prestación de servicios técnicos, sea que éstos se de ingresos en Colombia por concepto de los intereses derivados suministren desde el exterior o en el país. del crédito, lo propio e interpretar que conforme con el Artículo 24

9. Los dividendos o participaciones provenientes de sociedades del E.T. ese ingreso califica como una renta de fuente nacional”. colombianas domiciliadas en el país.

10. Los dividendos o participaciones de colombianos residentes, 2. ¿Tratándose de un crédito otorgado por un residente en que provengan de sociedades o entidades extranjeras que, Colombia cuyo deudor es residente en el exterior y no tiene directamente o por conducto de otras, tengan negocios o ninguna vinculación económica con el país (es decir, no tiene inversiones en Colombia. establecimiento permanente en el mismo), los intereses

11. Los ingresos originados en el contrato de renta vitalicia, si los provenientes de dicho crédito pueden ser considerados beneficiarios son residentes en el país o si el precio de la renta ingresos de fuente extranjera a los que la retención practicada está vinculado económicamente al país. en el exterior o el impuesto que allí se pague, se puede imputar

12. Las utilidades provenientes de explotación de fincas, minas, como descuento tributario en Colombia? depósitos naturales y bosques, ubicados dentro del territorio nacional. Al respecto, este Despacho en Concepto No. 3227 del 25 de

13. Las utilidades provenientes de la fabricación o transformación noviembre de 2016 indicó: industrial de mercancías o materias primas dentro del país, cualquiera que sea el lugar de venta o enajenación. “(…) La interpretación jurisprudencial permite diferenciar los dos

14. Las rentas obtenidas en el ejercicio de actividades (2) postulados que trae el numeral 4o del artículo 24 para comerciales dentro del país. considerar los intereses sobre créditos como ingresos de fuente

15. Para el contratista, el valor total del respectivo contrato, en el nacional; el primero, cuando el deudor del crédito se encuentra caso de los denominados contratos "llave en mano" y demás domiciliado en el país los ingresos son de fuente nacional bajo el contratos de confección de obra material. entendido que el bien se encuentra poseído en el mismo, conforme 16. <Numeral adicionado por el artículo 24 de la Ley 1819 de se indicó anteriormente.

2016. El nuevo texto es el siguiente:> Las primas de reaseguros cedidas por parte de entidades aseguradoras colombianas a En el segundo caso, cuando el deudor se encuentra fuera del país entidades del exterior. y el acreedor en Colombia se considera que el crédito se encuentra PARAGRAFO. Lo dispuesto en los numerales 8 y 15 se aplicará vinculado económicamente al país y, en consecuencia, los únicamente a los contratos que se celebren, modifiquen o intereses percibidos por el acreedor son ingresos de fuente

prorroguen a partir del 24 de diciembre de 1986. En lo relativo a nacional”. las modificaciones o prórrogas de contratos celebrados con anterioridad a esa fecha, las disposiciones de tales numerales se Así las cosas, bajo el supuesto planteado en el anterior aplicarán únicamente sobre los valores que se deriven de dichas pronunciamiento en relación con la vinculación económica con el modificaciones o prórrogas. país, los intereses percibidos por el acreedor ubicado en Colombia, se consideran ingresos de fuente nacional, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 24 del Estatuto Tributario ARTICULO 265. BIENES POSEIDOS EN EL PAIS. Se entienden y, en consecuencia, no procede el descuento tributario previsto en poseídos dentro del país: el artículo 254 del mismo estatuto.

1. Los derechos reales sobre bienes corporales e incorporales ubicados o que se exploten en el país. En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le

2. Las acciones y derechos sociales en compañías u otras manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas entidades nacionales. Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes,

3. Las acciones y derechos sociales de colombianos residentes usuarios y público en general el acceso directo a sus en el país, en compañías u otras entidades extranjeras que, pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de directamente o por conducto de otras empresas o personas, internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tengan negocios o inversiones en Colombia. tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la

4. Los demás derechos de crédito, cuando el deudor tiene cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“Doctrina”– residencia o domicilio en el país y salvo cuando se trate de , dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.” créditos transitorios originados en la importación de mercancías o en sobregiros o descubiertos bancarios.

5. Los fondos que el contribuyente tenga en el exterior vinculados al giro ordinario de sus negocios en Colombia, así como los activos en tránsito.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Se observa que de la confrontación directa del acto administrativo acusado y las normas invocadas como transgredidas, no se cumplen los requisitos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues no se evidencia prima facie la violación de las normas superiores invocadas por el demandante. El artículo 24 del Estatuto Tributario al señalar qué se entiende por ingresos de fuente nacional, precisa entre ellos, los intereses producidos por créditos poseídos en el país o vinculados económicamente a él.

La demandante estima que procede la suspensión provisional del oficio demandado, por cuanto al considerar que los créditos “vinculados económicamente” al país corresponden a aquellos en los que el acreedor es residente en Colombia, viola las normas superiores invocadas como violadas. Se observa que para dilucidar si el acto demandado vulnera los artículos 24 y 265 del Estatuto Tributario, se debe analizar el alcance de dichas normas frente a los créditos poseídos en el país y los vinculados económicamente a él y su incidencia frente al beneficio fiscal consagrado en el artículo 254 del Estatuto Tributario. Este aspecto no puede definirse a partir de la simple comparación del acto administrativo demandado y las normas invocadas como transgredidas, pues, para ello, se requiere hacer un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal, sino de la sentencia. De esta forma se constata que no se cumplen los presupuestos para decretar la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

1. NEGAR la suspensión provisional del Oficio 1397 de 29 de octubre de 2020 expedido por la DIAN.

2. RECONÓCER personería a Carlos Enrique Ariza Sánchez, como apoderado de la DIAN, en los términos del poder conferido, aportado en el Índice 19, Plataforma SAMAI.

Notifíquese y cúmplase. (Con firma electrónica)

MILTON CHAVES GARCÍA

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador