CE - 11001-03-27-000-2021-00075-00(25911)A-2022

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00075 - 00 (25911)

Demandante: Disportal S.A.S.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Finalidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procedencia / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES – Requisitos / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO PARA CONOCER DE LA NULIDAD Y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia / AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Requisito de procedibilidad El Título III, artículos 135 a 148 del CPACA regula los diferentes medios de control que las personas tienen a su alcance para controvertir actos, contratos, hechos omisiones y operaciones derivados de las funciones administrativas que cumplen las entidades públicas o los particulares, de forma que se ponga en funcionamiento el aparato judicial. Los artículos 137 y 138 ib, contemplan los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho cuya finalidad es restablecer el ordenamiento jurídico transgredido por los actos administrativos dictados por la administración. Sin embargo, dependiendo de la naturaleza de los actos -cuya nulidad se pretenda -procederá formular la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho o acumular en una misma demanda pretensiones de una y otra. La demanda de nulidad procede contra actos administrativos de contenido general y abstracto dictados con infracción de las normas en que deberían sustentarse o por un funcionario sin competencia o en forma irregular

o con falsa motivación o desviación de poder o sin garantizar el derecho de audiencia y defensa. Significa que la pretensión que se formula en la demanda es que se declare la nulidad de un determinado acto administrativo de carácter general, de manera que desaparezca del ordenamiento jurídico porque lo está transgrediendo. Excepcionalmente podrá atacarse un acto particular a través del medio de control de nulidad. Por su parte, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos particulares cuando se considere lesionado un derecho subjetivo que está amparado en una norma jurídica. Las pretensiones en este caso son que se declare la nulidad del acto particular y, en consecuencia, se restablezca el derecho. (…) El artículo 165 del CPACA admite la acumulación de pretensiones de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, las relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y cumplan los siguientes requisitos: Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. El referido artículo

contempla la posibilidad que en una misma demanda se acumulen pretensiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho o de nulidad y reparación directa, pero para que sea procedente es necesario que concurran todos los requisitos antes señalados. Obsérvese que si bien el primer requisito es que el juez pueda conocer de todas las pretensiones, la norma trae una condición y es que si una de las pretensiones acumuladas es de simple nulidad, el competente necesariamente será quien conozca de ésta. Así que debe entenderse que si en una demanda se incluye una petición de nulidad, es decir que se ataca la legalidad de un acto administrativo de carácter general, junto con otra de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para tramitar el proceso la tendrá el juez que deba conocer de la nulidad sin importar que, por ejemplo, no sea competente para estudiar el acto particular, en razón de la cuantía. En este evento, el juez deberá avocar el conocimiento de ambas pretensiones, esto es de la de nulidad y de la de nulidad y restablecimiento del derecho. Agotamiento de la actuación administrativa como requisito de procedibilidad. El artículo 161 del CPACA prevé los requisitos de procedibilidad que debe cumplir previamente el interesado en demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, entre ellos, en el 1

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00075 - 00 (25911) Demandante: Disportal S.A.S. numeral 2 exige el debido agotamiento de la actuación administrativa, cuando se pretenda ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (…)

Este requisito se traduce en la necesidad de usar los recursos legales para impugnar los actos administrativos y, busca que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes que el juez, con ocasión de la puesta en marcha del aparato judicial, deba estudiar su legalidad. Ahora bien, de conformidad con el artículo 87 del CPACA, quedan en firme los actos administrativos y se entiende concluida la actuación administrativa (…) Es claro que el agotamiento o conclusión de la actuación administrativa requiere de la interposición de los recursos procedentes, es decir la reposición y apelación. Si los recursos fueron oportunos y reunieron las formalidades exigidas en los artículos 76 y 77 del CPACA, la administración los decidirá, y es precisamente el acto que resuelve el recurso de apelación con el que se da por concluida la actuación administrativa tributaria. Así que si la decisión no es favorable a los intereses del contribuyente, este queda habilitado para demandar -en sede judicialel acto que puso fin a la actuación junto con el de liquidación, con el propósito de que se someta a conocimiento de esta jurisdicción la presunta ilegalidad, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De lo anterior es claro que se están formulando peticiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo permitido en los artículos 138 y 165 del CPACA. En ese entendido, el Consejo de Estado es el competente -en única instanciapara estudiar la legalidad de los actos administrativos de contenido general [Actos administrativos nros. 009295 del 26 de marzo de 2015, 6374-000020 del

7 de enero y 601-001634 del 25 de mayo de 2021] y, en virtud de esa competencia, deberá asumir el conocimiento de las pretensiones contra los actos de contenido particular y concreto, por estar contenidas en la misma demanda, en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 165 del CPACA. Valga la pena indicar que las peticiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en el sub lite no se excluyen entre sí y pueden tramitarse por el mismo procedimiento. Asimismo, se observa que los requisitos formales de los artículos 162, 163 y 166 del CPACA están cumplidos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 135 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 148 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 163 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 165 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) – ARTÍCULO 166 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 76 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 77 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 87

NORMA DEMANDADA: ACTO ADMINISTRATIVO 009295 DE 2015 (26 de marzo)

SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN (admite demanda)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) 2

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00075 - 00 (25911)

Demandante: Disportal S.A.S.

Referencia: SIMPLE NULIDAD Y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO Radicación: 11001-03-27-000-2021-00075-00(25911)

Actor: DISPORTAL S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – U.A.E.

DIAN

Temas: Admisión demanda.

AUTO Corresponde decidir si esta Corporación es competente para conocer de la demanda formulada. De la revisión del expediente se observa que la sociedad Disportal S.A.S., ejerció los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, previstos en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA]. La parte actora radicó la presente demanda en la plataforma SAMAI1, al considerar que según los artículos 149 [1] y 165 del CPACA el Consejo de Estado es competente para

conocer de las demandas de nulidad contra actos dictados por autoridades del orden nacional en las que se acumulen pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

Consideraciones.

Previo a pronunciarse sobre el caso en concreto, es preciso referirse: (i) al objeto de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; (ii) a la acumulación de pretensiones y competencia del Consejo de Estado para conocer de la nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y (iii) al agotamiento de la actuación administrativa como requisito de procedibilidad. (i) Objeto de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. El Título III, artículos 135 a 148 del CPACA regula los diferentes medios de control que las personas tienen a su alcance para controvertir actos, contratos, hechos omisiones y operaciones derivados de las funciones administrativas que cumplen las entidades públicas o los particulares, de forma que se ponga en funcionamiento el aparato judicial. Los artículos 137 y 138 ib, contemplan los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho cuya finalidad es restablecer el ordenamiento jurídico transgredido por los actos administrativos dictados por la administración. Sin embargo, dependiendo de la naturaleza de los actos -cuya nulidad se pretenda -procederá formular la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho o acumular en una misma demanda pretensiones de una y otra. La demanda de nulidad procede contra actos administrativos de contenido general y abstracto dictados con infracción de las normas en que deberían sustentarse o por un

funcionario sin competencia o en forma irregular o con falsa motivación o desviación de poder o sin garantizar el derecho de audiencia y defensa. Significa que la pretensión que se formula en la demanda es que se declare la nulidad de un determinado acto administrativo de carácter general, de manera que desaparezca del ordenamiento jurídico 3

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00075 - 00 (25911) Demandante: Disportal S.A.S. porque lo está transgrediendo. Excepcionalmente podrá atacarse un acto particular a través del medio de control de nulidad2.

Por su parte, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra actos administrativos particulares cuando se considere lesionado un derecho subjetivo que está amparado en una norma jurídica. Las pretensiones en este caso son que se declare la nulidad del acto particular y, en consecuencia, se restablezca el derecho. (ii) Acumulación de pretensiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. El artículo 165 del CPACA admite la acumulación de pretensiones de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, las relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y cumplan los siguientes requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será

competente para su conocimiento y resolución.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.

4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.

El referido artículo contempla la posibilidad que en una misma demanda se acumulen pretensiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho o de nulidad y reparación directa, pero para que sea procedente es necesario que concurran todos los requisitos antes señalados. Obsérvese que si bien el primer requisito es que el juez pueda conocer de todas las pretensiones, la norma trae una condición y es que si una de las pretensiones acumuladas es de simple nulidad, el competente necesariamente será quien conozca de ésta. Así que debe entenderse que si en una demanda se incluye una petición de nulidad, es decir que se ataca la legalidad de un acto administrativo de carácter general, junto con otra de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para tramitar el proceso la tendrá el juez que deba conocer de la nulidad sin importar que, por ejemplo, no sea competente para estudiar el acto particular, en razón de la cuantía. En este evento, el juez deberá avocar el conocimiento de ambas pretensiones, esto es de la de nulidad y de la de nulidad y restablecimiento del derecho. (iii) Agotamiento de la actuación administrativa como requisito de procedibilidad. El artículo 161 del CPACA prevé los requisitos de procedibilidad que debe cumplir previamente el interesado en demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativa, entre ellos, en el numeral 2 exige el debido agotamiento de la actuación administrativa, cuando se pretenda ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La norma dispone: 4

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00075 - 00 (25911) Demandante: Disportal S.A.S. “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […]

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. […]” (Resaltado del despacho) Este requisito se traduce en la necesidad de usar los recursos legales para impugnar los actos administrativos y, busca que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes que el juez, con ocasión de la puesta en marcha del aparato judicial, deba estudiar su legalidad.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 87 del CPACA, quedan en firme los actos administrativos y se entiende concluida la actuación administrativa en los siguientes eventos:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si

estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.

Es claro que el agotamiento o conclusión de la actuación administrativa requiere de la interposición de los recursos procedentes, es decir la reposición y apelación. Si los recursos fueron oportunos y reunieron las formalidades exigidas en los artículos 76 y 77 del CPACA, la administración los decidirá, y es precisamente el acto que resuelve el recurso de apelación con el que se da por concluida la actuación administrativa tributaria. Así que si la decisión no es favorable a los intereses del contribuyente, este queda habilitado para demandar -en sede judicialel acto que puso fin a la actuación junto con el de liquidación, con el propósito de que se someta a conocimiento de esta jurisdicción la presunta ilegalidad, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De lo anterior es claro que se están formulando peticiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo permitido en los artículos 138 y 165 del CPACA. En ese entendido, el Consejo de Estado es el competente -en única instanciapara estudiar la legalidad de los actos administrativos de contenido general [Actos administrativos nros. 009295 del 26 de marzo de 2015, 6374-000020 del 7 de enero y 601-001634 del 25 de mayo de 2021] y, en virtud de esa competencia, deberá asumir el conocimiento de las pretensiones contra los actos de contenido particular y

concreto, por estar contenidas en la misma demanda, en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 165 del CPACA. 5

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00075 - 00 (25911)

Demandante: Disportal S.A.S.

Valga la pena indicar que las peticiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en el sub lite no se excluyen entre sí y pueden tramitarse por el mismo procedimiento. Asimismo, se observa que los requisitos formales de los artículos 162, 163 y 166 del CPACA están cumplidos. En consecuencia, la Sala Unitaria,

RESUELVE:

1. ADMITIR la demanda interpuesta por la sociedad Disportal S.A.S., respecto de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones nros: • 6374-00020 del 7 de enero de 2021, proferida por el Jefe División de Gestión de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN3. • 601-001634 del 25 de mayo de 2021, proferida por la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá – División de Gestión Jurídica, mediante la cual se resolvió un recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución nro. 6374-00020 del 7 de enero de 20214.

2. ADMITIR la demanda respecto del acto administrativo nro. 009295 del 26 de marzo de 2015, proferido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. En consecuencia, se

dispone:

1. Notificar este auto, a través de los diferentes canales virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a la Nación por conducto de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en la forma establecida en los artículos 197 y 1995 del CPACA

[modificado por el art. 612 del Código General del Proceso].

2. Notificar este auto, a través de los diferentes canales virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de conformidad con lo previsto en los artículos 197 y 199 ib.

3. Correr traslado de la demanda a través de los diferentes canales virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a la demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por el término de treinta (30) días, para que puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, conforme lo ordena el artículo 172 del CPACA. Así mismo, la correspondiente notificación, se llevará a cabo de conformidad con lo establecido en el artículo 199 ib.

4. En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, advertir a la demandada que durante el término para contestar la demanda deberá enviar, con destino a este proceso, los antecedentes administrativos, si los

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Radicado: 11001-03-27-000-2021-00075 - 00 (25911)

Demandante: Disportal S.A.S. hubiere, que dieron origen al acto administrativo nro. 009295 del 26 de marzo de 2015. 3 Notificada el 8 de enero de 2021 Fl. 25, índice nro. 4 plataforma SAMAI. 4 Demanda interpuesta en la plataforma SAMAI el 23 de septiembre de 2021. Índice nro. 1 plataforma SAMAI. 5 Modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00075 - 00 (25911)

Demandante: Disportal S.A.S.

5. Se reconoce personería al doctor Miguel Naged Rondon, conforme con el poder que obra a folio 96 de la demanda e índice nro. 4 de la plataforma SAMAI, para que actúe en representación de la sociedad Disportal S.A.S.

6. Informar a la comunidad de la existencia del presente proceso, a través de los diferentes medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría, conforme con lo establecido en el numeral 5 y el parágrafo transitorio del artículo 171.

Según lo dispuesto en el Decreto Legislativo nro. 806 del 4 de junio de 2020, se utilizarán los diferentes medios tecnológicos y de comunicación para cumplir los deberes

constitucionales y legales, referentes al debido funcionamiento de la administración de justicia. Por tanto, es importante que los diferentes sujetos procesales originen sus actuaciones desde los correos electrónicos que informaron dentro del proceso. Los escritos con las intervenciones, conceptos, respuestas, documentos y demás que deban ser allegados al proceso, deberán ser enviados al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Cuarta: ces4secr@consejodeestado.gov.co Notifíquese y cúmplase. (firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8