CE - 11001-03-27-000-2022-00045-00(26729)-2022

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00045-00 (26729) Demandante: Marcela Ramírez Sarmiento y otro ¿Se cumplen los requisitos legales para decretar la medida cautelar de suspensión provisional del literal b) del numeral 8.16 del Concepto Unificado Nro. 1466 de 2017 y del Oficio Nro. 100208221-1270 de 2021, proferidos por la

DIAN?

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS PARA DECRETAR LA MEDIDA

CAUTELAR / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

VIOLACIÓN DE NORMAS SUPERIORES / MÉTODOS ESPECIALES /

GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS GMF / EXENCIONES DEL

GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS GMF / OPERACIONES

FINANCIERAS CON RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD / EXENCIONES DEL GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS

FINANCIEROS POR PAGOS EFECTUADOS A LOS GESTORES

FARMACÉUTICOS POR LAS EPS / TRASLADOS DE RECURSOS DEL SISTEMA

GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD A LOS GESTORES

FARMACÉUTICOS / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece los requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional y señala que esta medida cautelar procede por la violación de las normas superiores. Esta norma es concordante con el artículo 88 ibídem, que

relaciona directamente la suspensión provisional con la enervación preliminar de la presunción de legalidad. Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el estudio de fondo del litigio está reservado para la sentencia. Por este motivo, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que la violación de las normas superiores solo puede ser demostrada, para efectos de decretar la suspensión provisional, por alguno de dos métodos especiales. El primero consiste en el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante, mientras que el segundo es el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Según las peticionarias, procede la suspensión provisional de los actos administrativos acusados porque contienen una interpretación errónea del numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario al concluir que los pagos efectuados a los gestores farmacéuticos por las EPS no gozan de la exención del GMF a pesar de que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…) Siguiendo la norma transcrita, el literal b) del numeral 8.16 del Concepto Unificado Nro. 1466 de 2017 hizo algunas precisiones sobre los traslados de los recursos del Sistema General del Seguridad Social en Salud que gozan de la exención, pero no hace ningún análisis relacionado con los recursos trasladados a los gestores farmacéuticos. Debido a lo anterior, un análisis preliminar de la legalidad de este acto administrativo, no permite advertir que haya

existido la infracción de las normas superiores invocada por las demandantes. Por su parte, el Concepto Nro. 100208221-1270 de 2021 si se pronunció sobre este aspecto (…) Sin embargo, al confrontar el contenido del concepto antes señalado con el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario, tampoco se observa prima facie, la infracción alegada por las demandantes. Esto es así porque, como lo señaló la DIAN, el legislador no previó de forma expresa que la exención es aplicable en los traslados de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud a los gestores farmacéuticos. Además, se destaca que la DIAN fundamentó su decisión en que los beneficios tributarios deben ser interpretados de forma restrictiva, lo que impide extender la exención del numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2022-00045-00 (26729) Demandante: Marcela Ramírez Sarmiento y otro a sujetos que no fueron expresamente previstos en esa norma. Sin embargo, las demandantes no indicaron cómo esta afirmación vulnera las normas superiores mediante un ejercicio de confrontación normativa. En este orden, el despacho concluye que en este caso no se cumplen los requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 88 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 879 NUMERAL 10

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO UNIFICADO 1466 (29 de diciembre) DE 2017

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN - NUMERAL 8.16

LITERAL B (No suspendido) / OFICIO 100208221-1270 (12 de agosto) DE 2021

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2022-00045-00(26729) Actor MARCELA RAMÍREZ SARMIENTO Y OTRO Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Suspensión provisional. Requisitos especiales de procedibilidad. Gravamen a los movimientos financieros (GMF). Exención. Recursos del Sistema General del Seguridad Social en Salud. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide sobre la suspensión provisional del literal b) del numeral 8.16 del Concepto Unificado Nro. 1466 del 29 de diciembre de 2017 y de la totalidad del Concepto con radicado Nro. 908127 identificado como Oficio Nro. 100208221-1270 del 12 de agosto de 2021, proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), según la medida cautelar solicitada por las demandantes Marcela Ramírez Sarmiento y la sociedad Álvarez Blanco Grupo

Consultor S.A.S.

ANTECEDENTES

Hechos. La DIAN profirió el Concepto Unificado Nro. 1466 de 2017, sobre el gravamen a los movimientos financieros (en adelante GMF). En el literal b) del numeral 8.16, la entidad señaló como exentas todas las transacciones realizadas con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (en adelante Fosyga). Precisó que para estos 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2022-00045-00 (26729) Demandante: Marcela Ramírez Sarmiento y otro efectos se entienden que los recursos forman parte del sistema una vez son recibidos por el Fosyga, estando exentas las operaciones de las entidades promotoras de salud (en adelante EPS), de las cuentas de que trata el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 hasta que se realice el proceso de giro y compensación previsto para el régimen contributivo, y advirtió que después de realizado este proceso, se consideran gravadas las transacciones financieras cuyo propósito sea diferente del cubrimiento de los servicios del Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS). Luego, señaló que el giro de las cotizaciones y aportes a las EPS se encuentra gravado, así como los recursos que le corresponden a las EPS después de efectuada la compensación del Fosyga por tratarse de recursos propios, así después los gire para cubrir gastos de funcionamiento o pagos a terceros, diferentes

de los siguientes: i) pagos realizados por las EPS a las administradoras del régimen subsidiado de salud (en adelante ARS), a las instituciones prestadoras de salud (en adelante IPS) por concepto de POS; y ii) los pagos que realicen las IPS con los recursos recibidos por concepto de POS, caso en el que están exentas en un 50%, siempre que identifiquen la cuenta bancaria que disponga de manera exclusiva de esos recursos. De manera que los recursos diferentes del Plan Obligatorio de Salud se encuentran gravados en el 100%. Una sociedad del sector farmacéutico, solicitó a la DIAN adicionar el Concepto Nro. 1466 de 2017 con el fin de que reconozca que la exención del GMF no se limita a los pagos efectuados por las EPS a las IPS, sino también a aquellos efectuados a los gestores farmacéuticos en ejecución de contratos de suministro y/o dispensación de productos farmacéuticos, dispositivos, medicamentos y productos similares, que se suministren en desarrollo de un contrato con una EPS. La autoridad tributaria absolvió esta consulta mediante el Oficio Nro. 1002082211270 de 2021, en el que citando el numeral 8.16 literal b) del concepto 1466 indicó que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud de las EPS y las ARS que son trasladados a gestores farmacéuticos dejan de pertenecer a dicho sistema y pasan a ser recursos propios de quienes los reciben, por lo que no se encuentran cubiertos por la exención prevista en el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario. Solicitud de suspensión provisional. Expusieron las demandantes, la regulación de las medidas cautelares, en específico

al artículo 238 de la Constitución, que permite suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo, y las previsiones de los artículos 229, 230 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, destacando que la suspensión procede cuando la transgresión de las normas invocadas se deriva del análisis del acto demandado, de su confrontación con normas superiores que se alegan vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, y con base en esto, señalaron que la suspensión provisional está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar la violación de una norma superior por parte del acto acusado. Seguidamente concluyeron que, a partir del análisis de los actos acusados y de su confrontación con las normas superiores alegadas como violadas, procedía la suspensión provisional de sus efectos debido a que el numeral 10 del artículo 879 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2022-00045-00 (26729) Demandante: Marcela Ramírez Sarmiento y otro del Estatuto Tributario fue interpretado de forma errónea por la DIAN. En hilo con lo anterior, sostuvieron que la DIAN le asignó a esta norma un alcance que no le corresponde porque limitó la exención a ciertas operaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, hasta el pago a las EPS y las ARS, cuando de cualquier forma el suministro de productos farmacéuticos, dispositivos y

medicamentes están íntimamente ligados, de medio a fin, con la prestación de los servicios públicos de salud. Traslado. La DIAN se opuso a la solicitud de medida cautelar con base en los siguientes argumentos: Sostuvo que la confrontación de los actos acusados con el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario no permite determinar que aquellos son ilegales, en especial cuando el beneficio tributario previsto por el legislador debe interpretarse de forma restrictiva con base en la Sentencia C-265 de 2019 de la Corte Constitucional. Afirmó que los argumentos planteados por las demandantes corresponden a un estudio de fondo del litigio porque para decidirlos debe hacerse un análisis detallado de la Ley 100 de 1993 y determinar si los pagos efectuados a los gestores farmacéuticos pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo que no es procedente en esta etapa del proceso. Luego, indicó que el artículo 243 de la Ley 1955 de 2019 modificó el artículo 155 de la Ley 100 de 1993 e incluyó a los operadores logísticos de tecnologías en salud y a los gestores farmacéuticos como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, este solo hecho no permite generalizar que los recursos que son trasladados a ellos hacen parte del sistema ni que gozan de la exención del GMF. En este orden, expuso que el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario no establece el beneficio tributario para todos los recursos destinados a financiar el POS, sino que contiene una limitación del 50% de los pagos efectuados a las IPS

porque, como lo indicó al Sentencia C-572 de 2003, no gozan de la exención los rubros relativos a gastos de administración y utilidades. CONSIDERACIONES Corresponde al despacho estudiar si se cumplen los requisitos legales para decretar la medida cautelar de suspensión provisional del literal b) del numeral 8.16 del Concepto Unificado Nro. 1466 de 2017 y del Oficio Nro. 100208221-1270 de 2021, proferidos por la DIAN. El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece los requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional y señala que esta medida cautelar procede por la violación de las normas superiores. Esta norma es concordante con el artículo 88 ibídem, que relaciona directamente la suspensión provisional con la enervación preliminar de la presunción de legalidad. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2022-00045-00 (26729) Demandante: Marcela Ramírez Sarmiento y otro Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el estudio de fondo del litigio está reservado para la sentencia. Por este motivo, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que la violación de las normas superiores solo puede ser demostrada, para efectos de decretar la suspensión provisional, por alguno de dos métodos especiales. El primero consiste en el «análisis» del contenido del acto y su

«confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante, mientras que el segundo es el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Según las peticionarias, procede la suspensión provisional de los actos administrativos acusados porque contienen una interpretación errónea del numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario al concluir que los pagos efectuados a los gestores farmacéuticos por las EPS no gozan de la exención del GMF a pesar de que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Para decidir este punto, se debe tener presente que la norma invocada como violada establece lo siguiente: «Artículo 879. Exenciones del GMF. Se encuentran exentos del Gravamen a los Movimientos

Financieros: (…)

10. Las operaciones financieras realizadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de las EPS y ARS (…), del Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de Pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del Sistema General de Riesgos Profesionales, hasta el pago a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso.

También quedarán exentas las operaciones realizadas con los recursos correspondientes a los giros que reciben las IPS (Instituciones Prestadoras de Servicios) por concepto de pago del POS (Plan Obligatorio de Salud) por parte de las EPS o ARS hasta en un 50%». Siguiendo la norma transcrita, el literal b) del numeral 8.16 del Concepto Unificado Nro. 1466 de 2017 hizo algunas precisiones sobre los traslados de los recursos del

Sistema General del Seguridad Social en Salud que gozan de la exención, pero no hace ningún análisis relacionado con los recursos trasladados a los gestores farmacéuticos. Debido a lo anterior, un análisis preliminar de la legalidad de este acto administrativo, no permite advertir que haya existido la infracción de las normas superiores invocada por las demandantes. Por su parte, el Concepto Nro. 100208221-1270 de 2021 si se pronunció sobre este aspecto, así: «(…) en relación con la exención mencionada [numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario] es importante tener en cuenta la fuente de los recursos, pues los mismos deben corresponder a los recursos del sistema de seguridad social en salud de las EPS y ARS, los cuales están exentos de dicho gravamen hasta el pago de las instituciones prestadoras de salud (IPS), o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso, sin que la norma contemple los traslados de recursos efectuados a los gestores farmacéuticos. Así las cosas, los recursos del sistema de seguridad social en salud de las EPS y ARS que sean trasladados a los gestores farmacéuticos, dejan de ser recursos del sistema de seguridad social en salud y pasan a ser recursos propios de los gestores farmacéuticos, motivo por el cual no se encuentran cubiertos por la exención establecida en el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario. Lo anterior, teniendo en cuenta el principio de legalidad contemplado en el artículo 388 de la Constitución Política, en virtud del cual en materia tributaria los tratamientos exceptivos son de interpretación restrictiva y se limitan a los que de manera expresa señala la ley» (subraya la Sala).

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-27-000-2022-00045-00 (26729) Demandante: Marcela Ramírez Sarmiento y otro Sin embargo, al confrontar el contenido del concepto antes señalado con el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario, tampoco se observa prima facie, la infracción alegada por las demandantes. Esto es así porque, como lo señaló la DIAN, el legislador no previó de forma expresa que la exención es aplicable en los traslados de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud a los gestores farmacéuticos. Además, se destaca que la DIAN fundamentó su decisión en que los beneficios tributarios deben ser interpretados de forma restrictiva, lo que impide extender la exención del numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario a sujetos que no fueron expresamente previstos en esa norma. Sin embargo, las demandantes no indicaron cómo esta afirmación vulnera las normas superiores mediante un ejercicio de confrontación normativa. En este orden, el despacho concluye que en este caso no se cumplen los requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

1. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del literal b) del numeral 8.16 del Concepto Unificado Nro. 1466 del 29 de diciembre de 2017 y del Concepto identificado con el Radicado Nro. 908127 y como el Oficio

Nro. 100208221-1270 del 12 de agosto de 2021, actos proferidos por la DIAN.

2. Reconocer a la abogada Miryam Rojas Corredor como apoderado de la DIAN para los efectos y en los términos del poder que obra a índice 18 de SAMAI.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co