CE - 11001-03-27-000-2022-00048-00(26744)A-2022

Expediente: 11001032700020220004800 (26744) Demandante: Álvaro Andrés Diaz Palacios y otro Problema jurídico: ¿Se debe negar la suspensión provisional de los efectos de los conceptos 4685 del 26 de febrero de 2019, 28230 del 13 de noviembre de 2019, 1890 del 30 de julio de 2019 y 10462 del 2 de mayo de 2019, expedidos por la Subdirección Normativa y Doctrina de la DIAN, que, en concreto, se pronunciaron sobre el descuento del impuesto de industria y comercio en el impuesto sobre la renta (artículo 115 del Estatuto Tributario), toda vez no se advierte la violación manifiesta de las normas superiores invocadas?

COMPETENCIA DEL MAGISTRADO PONENTE PARA LA EXPEDICIÓN DE AUTO / FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR / ALCANCE DE LA MEDIDA CAUTELAR – Son una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva / FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Tiene por objeto que los actos administrativos y reglamentos dejen de producir efectos temporalmente / ACTO REGLAMENTARIO / POTESTAD REGLAMENTARIA /

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSTENTACIÓN DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - El demandante debe exponer las razones por las que procede la suspensión provisional del acto acusado / ASUNTO DE LA

SENTENCIA / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – No se advierte la violación manifiesta de las normas superiores invocadas De conformidad con los artículos 125 y 233 del CPACA, corresponde al magistrado ponente resolver la solicitud de suspensión provisional. Enseguida, el despacho verificará si la solicitud de suspensión provisional cumple los requisitos de los artículos 229 y siguientes del CPACA. Conforme con el artículo 229 CPACA, el propósito de las medidas cautelares es proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia para así evitar que el transcurso del tiempo produzca perjuicios de reparación imposible o difícil y, de paso, se afecte la justicia de la sentencia. En efecto, las medidas cautelares son una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues la duración excesiva del proceso no puede afectar a quien decidió acudir ante el juez para formular la pretensión y, por ende, son instrumentos expeditos para asegurar el derecho en discusión, mediante una decisión provisional. Por ejemplo, la suspensión provisional tiene por objeto que los actos administrativos y reglamentos dejen de producir efectos temporalmente, cuando, prima facie, el juez advierte un caso de violación de las normas invocadas en la demanda. En el caso de los reglamentos, la suspensión provisional surge apropiada para que no se apliquen las normas generales, impersonales y abstractas, que, en ejercicio de la potestad reglamentaria, ha expedido el ejecutivo para la correcta y cumplida ejecución de la ley. El artículo 231 ib. prevé que en el proceso de nulidad

simple es procedente la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado, cuando la ilegalidad surja: (1) de la confrontación con las normas superiores invocadas o (2) del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. En el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expediente: 11001032700020220004800 (26744) Demandante: Álvaro Andrés Diaz Palacios y otro proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, además de acreditarse la violación normativa, el demandante deberá probar, al menos sumariamente, la existencia de los perjuicios cuya indemnización reclama. Al formular la medida cautelar, el demandante debe cumplir la carga argumentativa de exponer las razones por las que procede la suspensión provisional del acto acusado. Esto es, le corresponde demostrar que hay un sustento razonable para decretar la medida cautelar. En el presente caso, a partir de la sustentación ofrecida por los demandantes, el despacho no advierte la violación manifiesta de las normas superiores invocadas. En efecto, mediante un sencillo ejercicio de confrontación y hermenéutica entre las normas invocadas como vulneradas (artículos 95, 150, 338 y 363 de la Constitución Política y 107, 115 y 1151 del ET) y los conceptos acusados (4685, 28230, 1890, 10462, todos proferidos en 2019), el despacho no encuentra un auténtico caso de violación evidente que justifique

la suspensión provisional. A juicio de esta corporación, para resolver sobre la pretensión de nulidad, se requiere de un análisis normativo más detallado, de cara a los argumentos de la demanda y la contestación. No obstante, ese estudio no es propio de esta etapa procesal, sino de la sentencia. Será la sentencia el momento para decidir si la interpretación fijada en los conceptos demandados vulnera las normas superiores invocadas, esto es, corresponderá decidir si es cierto, como lo alegan los demandantes, que se esté limitando injustificadamente la posibilidad de deducir del impuesto sobre la renta el 50 % del ICA pagado. Por último, conviene decir que, si bien la decisión de la suspensión provisional no implica prejuzgamiento, lo cierto es que tampoco es el escenario para anticipar el control definitivo de legalidad. Se repite: la medida cautelar procede siempre que la violación surja de la simple confrontación entre el acto y las normas que se invoquen en la solicitud. Por lo anterior, se denegará la solicitud de suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 233

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 4685 DE 2019 (26 de febrero) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN (Niega suspensión provisional) / CONCEPTO 28230 DE 2019 (13 de noviembre) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN (Niega suspensión provisional) / CONCEPTO 1890

DE 2019 (30 de julio) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN (Niega suspensión provisional) / CONCEPTO 10462 DE 2019 (2 de mayo) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN (Niega suspensión provisional) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expediente: 11001032700020220004800 (26744)

Demandante: Álvaro Andrés Diaz Palacios y otro

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-27-000-2022-00048-00(26744)

Actor: ÁLVARO ANDRÉS DIAZ PALACIOS Y OTRO Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: Nulidad simple (Ley 2080) Temas: Requisitos para la suspensión provisional. Improcedencia, por falta de vulneración de la norma superior invocada Normas acusadas: Conceptos 4685 del 26 de febrero de 2019, 28230 del 13 de noviembre de 2019, 1890 del 30 de julio de 2019, 10462 del 2 de mayo de 2019

La sala unitaria resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por Alejandro Sotello Riveros y Álvaro Andrés Díaz Palacios.

ANTECEDENTES Demanda Los señores Álvaro Andrés Diaz Palacios y Alejandro Sotello Riveros promovieron demanda de nulidad simple contra los conceptos 4685 del 26 de febrero de 2019, 28230 del 13 de noviembre de 2019, 1890 del 30 de julio de 2019 y 10462 del 2 de mayo de 2019, expedidos por la Subdirección Normativa y Doctrina de la DIAN, que, en concreto, se pronunciaron sobre el descuento del impuesto de industria y comercio en el impuesto sobre la renta (artículo 115 del Estatuto Tributario). Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invocó como vulnerados los artículos 26, 107, 115, 115-1 y 683 del Estatuto Tributario (ET), y los artículos 58, 95, 150, 338 y 363 de la Constitución Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expediente: 11001032700020220004800 (26744) Demandante: Álvaro Andrés Diaz Palacios y otro Política. En concreto, alegó que los conceptos demandados desconocen la posibilidad que tienen los contribuyentes del impuesto sobre la renta de tomar como descuento y/o deducción el valor del impuesto de industria y comercio (ICA) pagado. Es decir, señaló que los conceptos demandados niegan la posibilidad de que un contribuyente que optó por tomar como descuento el 50 % del ICA pagado, pueda recuperar el otro 50 % vía deducción.

Solicitud de suspensión provisional En escrito separado, los demandantes solicitaron la suspensión provisional del acto demandado. Como sustento de la medida cautelar, los demandantes explicaron que los conceptos demandados prima facie vulneran los artículos 95, 150, 338 y 363 de la Constitución Política y de los artículos 107, 115 y 115-1 del ET, habida cuenta de que el 50 % del ICA que no fue tratado como descuento no puede ser deducido en el proceso de depuración de la renta líquida. Traslado de la medida cautelar Mediante auto del 19 de julio de 2022, el despacho corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional, conforme con el artículo 233 del CPACA. Oposición La DIAN se opuso a la medida cautelar. En síntesis, alegó que la solicitud de suspensión provisional no cumple los requisitos del artículo 231 del CPACA. Adujo que la parte demandante “no prueba de manera alguna la presunta y ostensible violación derivada de la confrontación de ésta con las disposiciones superiores que considera vulneradas” y que, en todo caso, “los argumentos de defensa tanto de la demanda como de la solicitud de medida cautelar son las mismas por lo que no se vislumbra de alguna manera la distinción de los argumentos del debate judicial ni el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar como se ha indicado”. Para justificar la legalidad de los conceptos demandado, la DIAN expuso las razones de defensa presentadas en la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con los artículos 125 y 233 del CPACA, corresponde al magistrado

ponente resolver la solicitud de suspensión provisional. Enseguida, el despacho verificará si la solicitud de suspensión provisional cumple los requisitos de los artículos 229 y siguientes del CPACA. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expediente: 11001032700020220004800 (26744)

Demandante: Álvaro Andrés Diaz Palacios y otro

2. Conforme con el artículo 229 CPACA, el propósito de las medidas cautelares es proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia para así evitar que el transcurso del tiempo produzca perjuicios de reparación imposible o difícil y, de paso, se afecte la justicia de la sentencia.

3. En efecto, las medidas cautelares son una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues la duración excesiva del proceso no puede afectar a quien decidió acudir ante el juez para formular la pretensión y, por ende, son instrumentos expeditos para asegurar el derecho en discusión, mediante una decisión provisional.

4. Por ejemplo, la suspensión provisional tiene por objeto que los actos administrativos y reglamentos dejen de producir efectos temporalmente, cuando, prima facie, el juez advierte un caso de violación de las normas invocadas en la demanda.

En el caso de los reglamentos, la suspensión provisional surge apropiada para que no se apliquen las normas generales, impersonales y abstractas, que, en ejercicio de la potestad reglamentaria, ha expedido el ejecutivo para la correcta y cumplida ejecución

de la ley.

5. El artículo 231 ib. prevé que en el proceso de nulidad simple es procedente la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado, cuando la ilegalidad surja: (1) de la confrontación con las normas superiores invocadas o (2) del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.

En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, además de acreditarse la violación normativa, el demandante deberá probar, al menos sumariamente, la existencia de los perjuicios cuya indemnización reclama.

6. Al formular la medida cautelar, el demandante debe cumplir la carga argumentativa de exponer las razones por las que procede la suspensión provisional del acto acusado. Esto es, le corresponde demostrar que hay un sustento razonable para decretar la medida cautelar.

7. En el presente caso, a partir de la sustentación ofrecida por los demandantes, el despacho no advierte la violación manifiesta de las normas superiores invocadas.

En efecto, mediante un sencillo ejercicio de confrontación y hermenéutica entre las normas invocadas como vulneradas (artículos 95, 150, 338 y 363 de la Constitución Política y 107, 115 y 115-1 del ET) y los conceptos acusados (4685, 28230, 1890, 10462, todos proferidos en 2019), el despacho no encuentra un auténtico caso de violación evidente que justifique la suspensión provisional. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expediente: 11001032700020220004800 (26744)

Demandante: Álvaro Andrés Diaz Palacios y otro A juicio de esta corporación, para resolver sobre la pretensión de nulidad, se requiere de un análisis normativo más detallado, de cara a los argumentos de la demanda y la contestación. No obstante, ese estudio no es propio de esta etapa procesal, sino de la sentencia. Será la sentencia el momento para decidir si la interpretación fijada en los conceptos demandados vulnera las normas superiores invocadas, esto es, corresponderá decidir si es cierto, como lo alegan los demandantes, que se esté limitando injustificadamente la posibilidad de deducir del impuesto sobre la renta el 50 % del ICA pagado.

Por último, conviene decir que, si bien la decisión de la suspensión provisional no implica prejuzgamiento, lo cierto es que tampoco es el escenario para anticipar el control definitivo de legalidad. Se repite: la medida cautelar procede siempre que la violación surja de la simple confrontación entre el acto y las normas que se invoquen en la solicitud. Por lo anterior, se denegará la solicitud de suspensión provisional. En mérito de lo expuesto, la sala unitaria RESUELVE:

1. Negar la suspensión provisional de los conceptos 4685 del 26 de febrero de 2019, 28230 del 13 de noviembre de 2019, 1890 del 30 de julio de 2019 y 10462 del 2 de mayo de 2019, por las razones antes explicadas.

2. Reconocer a la abogada Tatiana Orozco Cuervo como apoderada judicial de la DIAN, en los términos del poder conferido.

Notifíquese y cúmplase,

(Firmado electrónicamente) Julio Roberto Piza Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co