CE-11001-03-28-000-1996-01504-01

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - Carrera Diplomática y Consular / CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - Designación en provisionalidad / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Cuando no existe personal escalafonado en la respectiva categoría El Decreto 10 de 1992, constitutivo del “Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular” permite, según su artículo 6, el nombramiento de manera provisional en cargos de carrera diplomática y consular a personas que no pertenezcan a ellas, “cumpliendo los requisitos establecidos para estos cargos…”, cuando no existiere personal escalafonado en la respectiva categoría y quedando obligado el Ministro a adoptar todas las medidas necesarias para suplir la carencia de personal escalafonado. Pero esa designación en provisionalidad solo es legalmente procedente, se repite, si no existe personal escalafonado en la respectiva categoría, condición que no se tuvo en cuenta al expedir el decreto 1705 de 1.995, pues está demostrado que el señor José Miguel Arango Isaza no pertenece a la carrera diplomática y consular, y que al producirse su nominación había personas escalafonadas que cumplían los requisitos exigidos para ser nombradas en propiedad ante el Gobierno de Sudáfrica en calidad de Primer Secretario, como la señora Betty Guerrero de Mikán. Así lo acreditan el certificado y la constancia, expedidas por la Academia Diplomática de San Carlos y la Subsecretaría de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, respectivamente.- El artículo 125 de la Constitución Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los

de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.- Así estatuye, como regla general, la carrera administrativa, desarrollada para el personal del Ministerio de Relaciones Exteriores en el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, de imperioso acatamiento.- Ya la Sala, en reiteradas jurisprudencias, ha reconocido el derecho de los funcionarios de las carreras diplomática y consular a que se dé estricto cumplimiento al régimen que las regula, para evitar que se desconozcan sus garantías y oportunidades de nombramiento en correspondencia con el respectivo escalafón dado que están capacitadas para desempeñar esas tareas, para las cuales se requiere especial preparación y responsabilidad.- En relación a lo argumentado por la representante judicial de la parte demandada se tiene que antes de contrariar permite recalcar lo ya afirmado dado que no desmiente los hechos que fundamentan la nulidad que se demanda, como lo es el nombramiento en provisionalidad del señor José Miguel Arango Isaza en cargo de carrera sin ser parte de ella y la existencia de personas escalafonadas como la señora Betty Guerrero de Mikán, que debió ser designada en el cargo vacante de primer secretario por reunir los requisitos y estar escalafonada para esa posición.- FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / DECRETO 10 DE 1992 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 10 DE 1992 – ARTÍCULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 11001-03-28-000-1996-01504-01

Actor: GENARO ALFONSO SÁNCHEZ Demandado: JOSÉ MIGUEL ARANGO ISAZA - PRIMER SECRETARIO, GRADO OCUPACIONAL 3 EX, EN LA EMBAJADA DE COLOMBIA ANTE EL

GOBIERNO DE SUDAFRICA, ENCARGADO DE FUNCIONES CONSULARES EN PRETONIA El ciudadano Genaro Alfonso Sánchez Moncaleano, en nombre propio y en ejercicio de la acción pública electoral, demandó la nulidad del Decreto 1705 de octubre 2 de 1.995, por medio del cual el Gobierno Nacional nombró al señor José Miguel Arango Isaza en el cargo de Primer Secretario, Grado Ocupacional 3 EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Sudáfrica, encargado de funciones consulares en Pretonia. Como sustento de lo antes señalado narró los siguientes hechos: 1.- El señor José Miguel Arango Isaza fue nombrado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1705 de 2 de octubre de 1.995, en provisionalidad, en el cargo de Primer Secretario, Grado Ocupacional 3 EX, en la Embajada Colombiana ante el Gobierno de Sudáfrica, con funciones consulares en Pretoria.- 2.- Los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores por mandato constitucional y legal son de carrera, salvo los que expresamente la ley prevea como de libre nombramiento y remoción.- 3.- “…Los cargos de PRIMER SECRETARIO y CONSUL son de los que pertenecen, por su naturaleza y determinación general y legal, a la Carrera

Diplomática y Consular, y deberán ser desempeñados por funcionarios inscritos y escalafonados en tal carrera”.- 4.- El señor Arango Isaza no pertenece a la carrera diplomática y, en consecuencia, no está escalafonado ni inscrito en ella, toda vez que no ha ingresado mediante el procedimiento legalmente establecido.- 5.- En el Ministerio de Relaciones Exteriores existen funcionarios escalafonados en carrera diplomática y consular, uno de los cuales, según las normas legales, puede desempeñar el cargo en el que se designó al señor Arango Isaza en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Sudáfrica.- 6.- Entre los funcionarios de carrera escalafonados en el rango de Primer Secretario se encuentra la señora Betty Guerrero de Mikán, quien el día 2 de octubre de 1.995 fue designada mediante decreto 1675 en el cargo de cónsul de segunda clase, grado ocupacional 2 EX, en el Consulado de Colombia en Machiques, Venezuela.- 7.- Con el nombramiento como cónsul de segunda clase, en Machiques, a la señora Betty Guerrero de Mikán se la está designando en cargo de inferior categoría en relación con su escalafón en la carrera, que es el de primer secretario.- 8.- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 10 de 3 de enero de 1.992, referente a la equivalencia entre el servicio diplomático y el servicio consular, el Primer Secretario equivale a Cónsul de primera.- 9.- En consecuencia, el gobierno no podía designar en provisionalidad al señor José Miguel Arango Isaza como primer secretario de la embajada colombiana en Sudáfrica, encargado de funciones consulares en Pretoria, toda vez que quién

tenía derecho a ser nombrada en ese cargo es la señora Betty Guerrero de Mikán, por ser el que corresponde exactamente al de su rango en el escalafón de la carrera diplomática, y no en otro empleo de inferior categoría como efectivamente se la designó.- 10.- En el Ministerio puede haber otros casos de funcionarios de carrera que deberían haber sido nombrados como primer secretario el 2 de octubre de 1.995, o porque se encontraban en la planta global o desempeñaban cargos de inferior categoría en relación con el escalafón de Primer Secretario o Cónsul de Primera, en los dos casos con derecho al nombramiento.- 11.- El Ministerio debe elaborar un programa básico de traslados o retiros con la fecha probable de su efectividad que comunicará semestralmente a los funcionarios del servicio exterior y de planta interna, lo que no se cumple. Ello constituiría una garantía dentro de las normas que regulan la correspondiente carrera.- Cita como normas violadas con la expedición del decreto 1705 del 2 de octubre de 1.995 los artículos 2, 4, 6, 83,123 y 125 de la Constitución Política; y 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 20, 21 del Decreto 10 de 1.992.- El concepto de violación lo desarrolla de la siguiente forma: 1.- La Constitución Política de Colombia, artículo 125, señala que los empleos en órganos y entidades del estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso

se efectuará previo cumplimiento de los requisitos legales para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.- Armoniza dicha disposición con los artículos 123, 2, 4, 6 y 83 de la Constitución, el primero de los cuales determina quienes son los servidores públicos y, en relación a la demanda, por cuanto establece que dichos funcionarios están al servicio del estado y de la comunidad; los demás, porque de manera general pero expresa señalan los fines esenciales del Estado, la categoría jerárquica de la Constitución, la obligación de acatarla por nacionales y extranjeros, y los deberes y responsabilidades de las autoridades en el ejercicio de sus funciones.- 2.- El Decreto-Ley 10 del 3 de enero de 1.995, orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, en armonía con el artículo 125 de la Constitución Política, determina que por regla general los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores son de carrera y sólo excepcionalmente, los citados en el artículo 5 del decreto, de libre nombramiento y remoción.- Es así como resulta palmaria la violación de la ley, dado que al confrontar el decreto en mención con el que se pide invalidar se encuentra que el señor José Miguel Arango Isaza no pertenece a la carrera Diplomática y Consular, jamás concursó y no se encuentra escalafonado allí.- Como los cargos de Primer Secretario y Cónsul son de carrera diplomática y consular, según lo establecen los artículos 6, 9, 10, 11 y concordantes del decreto 10 de 1.992, se llega a la

conclusión de que el gobierno está violando la ley y haciendo nugatorios los principios constitucionales sobre la materia. Por lo demás, el Art. 6 del precitado Decreto 10 de 1.992 es categórico en señalar cuáles son los cargos de Carrera Diplomática y Consular y como debe proveérselos, norma que se desconoció con el nombramiento acusado, pues se nombró a una persona que no es de carrera y de paso se violó el derecho de funcionarios escalafonados de igual o superior categoría, en el caso concreto el de la señora Betty Guerrero de Mikán, quién está escalafonada en el cargo de Primer Secretario con derecho a ser nombrada en el exterior por haber cumplido el término de alternación (arts. 23 y ss), no obstante lo cual se la nombró en la misma fecha como Cónsul de segunda, desconociendo las equivalencias estatuídas en el artículo 11 del decreto en mención, pues el primer secretario equivale a cónsul de primera, y el segundo secretario a cónsul de segunda.- En el decreto se dispone que en caso de no existir personal escalafonado el gobierno podrá proveer provisionalmente con personas ajenas a la carrera, pero que “..durante el período de provisionalidad el Ministro adoptará todas las medidas necesarias para suplir la carencia de personal escalafonado”. El caso de la señora Betty Guerrero de Mikán encaja dentro de esa hipótesis normativa, pues se la debió designar en propiedad como primer secretario, y si era la necesidad del servicio, encargarla de funciones consulares en lugar de designar al señor José

Miguel Arango Isaza, persona ajena a la Carrera Diplomática y Consular del país.- Finalmente aduce que el régimen de carrera diplomática está vigente por virtud del tercer inciso, artículo 2, de la Ley 27 de 1.992. Sin embargo, en el Ministerio de Relaciones Exteriores se nombran personas sin el lleno de los requisitos mientras los funcionarios escalafonados no desempeñan los cargos a que tiene derecho, como sucede en el presente caso.- II.- Contestación de la demanda.- Mediante mandatario judicial, el Ministerio de Relaciones Exteriores contestó la demanda. Aceptó unos hechos, negó otros y se opuso a las pretensiones.- Al respecto expresa que los cargos de la carrera diplomática y consular pueden ser provistos provisionalmente, y dentro del caso en mención el señor José Miguel Arango Isaza sí podía ser designado, por vía de excepción, como primer secretario grado ocupacional 3 EX de la embajada de Colombia ante el gobierno de Sudáfrica en Pretonia, según lo estipulado en el artículo 6 del Decreto 10 de 1.992, por cuanto esa norma lo autoriza en personas que reúnan los requisitos siempre que esos nombramientos se entiendan como provisionales.- De modo muy detallado explica que al darse “…la necesidad del servicio a proveer en Pretonia con el mencionado señor, ya no se podía tomar en cuenta el nombre de la señora DE MIKAN, porque lo había sido antes para proveer la necesidad del servicio de Machiques Venezuela”; agrega que la designación de la señora Betty Guerrero de Mikán tuvo estudio y trámite en fecha diferente y anterior a la del señor José Miguel Arango Isaza , aun cuando los proyectos de acto

administrativo hubieran sido suscritos el 2 de octubre de 1.995 por el señor Presidente de la República, como se observa de las fechas de las comunicaciones remisorias a Presidencia, de 11 de agosto de 1.995 para la primera y agosto 30 de 1.995 la segunda, enfatizando que en la actividad administrativa desplegada intervienen dos entidades, Ministerio de Relaciones Exteriores y Presidencia de la República, con lo “… que necesariamente tales actividades se ejercen en varios días e inclusive semanas…”- Además, que el nombramiento de la señora Betty Guerrero de Mikán fue en consideración a la figura de la comisión permitida por el decreto 10 de 1.992, artículo 40.- III.- El Concepto del Ministerio Público.- La señora Procuradora Novena Delegada en lo contencioso expresa que “… el cargo de primer Secretario debió ser provisto con un funcionario escalafonado en la Carrera Diplomática y Consular y sólo si no existía personal escalafonado en la respectiva categoría podía nombrarse una persona ajena a la carrera, siempre y cuando cumpliera los requisitos exigidos para el desempeño del cargo”, siendo la única excepción legal para proveer cargos de carrera diplomática y consular en forma provisional.- Respecto a lo manifestado por la parte demandada manifiesta que “…ningún trámite administrativo puede desvirtuar la finalidad de la Carrera Diplomática y Consular, máxime cuando las autoridades administrativas tienen la obligación Constitucional de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”, entre los cuales se encuentra garantizar el derecho de los empleados de carrera.- Por lo anterior solicita se declare la nulidad del decreto 1705 de octubre 2 de

1.995, mediante el cual el Gobierno Nacional provisionalmente nombró al doctor José Miguel Arango Isaza en el cargo de primer secretario, grado ocupacional 3 EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Sudáfrica, por ser violatorio del artículo 6 del Decreto 10 de 1.992.- C O N S I D E R A C I O N E S El actor motiva su demanda contra el decreto 1705 de 2 de octubre de 1.995, mediante el cual fue designado por el Gobierno Nacional en provisionalidad el señor José Miguel Arango Isaza en el cargo de Primer Secretario, grado ocupacional 3 EX, en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Sudáfrica, con funciones consulares en Pretoria, en el hecho de que el nombrado no pertenece a la carrera diplomática y consular, a la cual no ha ingresado por el procedimiento establecido en la ley; también, porque a la fecha del decreto acusado había funcionarios de carrera en condiciones de ser nombrados para el cargo dicho por reunir los requisitos exigidos.- Entre ellos la señora Betty Guerrero de Mikán, quien el mismo 2 de octubre de 1.995, con decreto 1675, fue nombrada en comisión en el cargo de Cónsul de Segunda clase, grado ocupacional 2 EX, en el Consulado de Colombia en Machiques, Venezuela, con violación de lo estipulado en el Decreto 10 de 1.992.- Ahora bien: el susodicho Decreto 10 de 1992, constitutivo del “Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular” permite, según su artículo 6, el nombramiento de manera provisional en cargos de carrera diplomática y consular a personas que no pertenezcan a ellas, “cumpliendo los

requisitos establecidos para estos cargos…”, cuando no existiere personal escalafonado en la respectiva categoría y quedando obligado el Ministro a adoptar todas las medidas necesarias para suplir la carencia de personal escalafonado. Pero esa designación en provisionalidad solo es legalmente procedente, se repite, si no existe personal escalafonado en la respectiva categoría, condición que no se tuvo en cuenta al expedir el decreto 1705 de 1.995, pues está demostrado que el señor José Miguel Arango Isaza no pertenece a la carrera diplomática y consular, y que al producirse su nominación había personas escalafonadas que cumplían los requisitos exigidos para ser nombradas en propiedad ante el Gobierno de Sudáfrica en calidad de Primer Secretario, como la señora Betty Guerrero de Mikán. Así lo acreditan el certificado obrante al folio 109 y la constancia de folio 113, expedidas por la Academia Diplomática de San Carlos y la Subsecretaría de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, respectivamente.- El artículo 125 de la Constitución Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.- Así estatuye, como regla general, la carrera administrativa, desarrollada para el personal del Ministerio de Relaciones Exteriores en el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, de imperioso acatamiento.- Ya la Sala, en reiteradas jurisprudencias, ha reconocido el derecho de los funcionarios de las carreras diplomática y consular a que se dé estricto

cumplimiento al régimen que las regula, para evitar que se desconozcan sus garantías y oportunidades de nombramiento en correspondencia con el respectivo escalafón dado que están capacitadas para desempeñar esas tareas, para las cuales se requiere especial preparación y responsabilidad.- En relación a lo argumentado por la representante judicial de la parte demandada se tiene que antes de contrariar permite recalcar lo ya afirmado dado que no desmiente los hechos que fundamentan la nulidad que se demanda, como lo es el nombramiento en provisionalidad del señor José Miguel Arango Isaza en cargo de carrera sin ser parte de ella y la existencia de personas escalafonadas como la señora Betty Guerrero de Mikán, que debió ser designada en el cargo vacante de primer secretario por reunir los requisitos y estar escalafonada para esa posición.- La explicación que al respecto se da por dicho mandatario en cuanto a las fechas en que se produjeron los respectivos proyectos de decreto nada acredita en contra de lo aducido por el actor, pues de acuerdo a lo allí expresado se entiende que si el 30 de agosto de 1.995 se encontraba vacante el cargo de primer secretario, grado ocupacional 3 EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Sudáfrica, entiende la Sala que ese cargo se debió proveer con la persona designable en propiedad; solo después cabía efectuar el nombramiento en el cargo de cónsul de segunda clase, grado ocupacional 2 Ex, en el consulado de Colombia en Machiques, Venezuela, así hubiera necesidad de recoger la documentación enviada a la Presidencia de la República para el nombramiento que se había proyectado antes para ese cargo, pues asi se guardaba la lógica de

dichas provisiones con el escalafón de la carrera.- Además, no es admisible la alegada provisión en comisión de la señora Guerrero de Mikán para legalizar el nombramiento del señor José Miguel Arango Isaza, pues con ello se incurrió en flagrante violación de las normas citadas de la Carta Política y el decreto 10 de 1.992, porque ella reunía los requisitos exigidos para ser designada en el cargo de primer secretario o su equivalente según el artículo 11 del decreto en mención. Y si bien la figura de la comisión se encuentra consagrada en el Artículo 40, literal c) del Decreto Orgánico, no puede esgrimirse ese nombramiento para validar el decreto acusado, máxime porque los decretos de nombramiento 1675 y 1705 tienen la misma fecha de expedición y publicación, la del 2 de octubre de 1.995.- Entonces, como el acto administrativo acusado viola las normas constitucionales y legales invocadas, habrá de acogerse la pretensión de nulidad en pleno acuerdo con el concepto de la señora Procuradora Novena Delegada en lo contencioso.- Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A: Declárase la nulidad del Decreto 1705 de octubre 2 de 1.995, mediante el cual el señor Presidente de la República nombró provisionalmente al señor José Miguel Arango Isaza en el cargo de Primer Secretario, grado ocupacional 3 EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Sudáfrica, con funciones consulares en Pretoria.

En firme esta providencia, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase.-

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Presidente Ausente con Excusa

MIREN DE LA LOMBANA DE M. AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario