CE-11001-03-28-000-1996-01583-01

NULIDAD ELECCIÓN DE SECRETARIO DE TRIBUNAL - Designación con base en lista de elegibles enviada por el Consejo Seccional de la Judicatura / SECRETARIO DE TRIBUNAL - Vacancia definitiva. La designación deberá hacerse con base en lista de elegibles / CONSEJO SUPERIOR O SECCIONAL DE LA JUDICATURA - Elabora la lista de elegibles con base en procedimientos de selección y evaluación La Ley 190 de 1995, normatividad tendiente a preservar la moralidad de la Administración Pública y cuyo objeto primordial es el de erradicar la corrupción administrativa, en su artículo 10 no queda duda que, si bien otorga incentivos para funcionarios públicos, exige que la provisión del cargo de superior categoría se efectué en propiedad; no basta reunir los requisitos que se disponen para el respectivo empleo sino que la entidad judicial nominadora lo provea en propiedad para que el empleado seleccionado pueda aspirar al mismo.- El cargo de Secretario de Tribunal es de carrera administrativa según lo previsto en el Art. 7 del Decreto 052 de 1.987, siendo su autoridad nominadora la respectiva Corporación en pleno (Art. 131 - 1, Ley 270 de 1.996).- Para llenar su vacante en propiedad se debe cumplir lo establecido en el Art. 167 ibídem, pues la designación deberá hacerse con base en lista de elegibles enviada por el Consejo Seccional de la Judicatura, a quién debe comunicarse la novedad a más tardar dentro de los tres días siguientes a la vacancia.- En el sub-lite, al presentarse la vacancia definitiva del cargo de Secretario del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas se postularon dos personas para la elección en

provisionalidad, la cual recayó en el señor Gabriel Dario Ríos Giraldo quien cumple los requisitos del cargo.- El candidato no favorecido acusa ese acto administrativo a fin de obtener su declaratoria de nulidad, por considerar que al habérselo distinguido como el mejor empleado de la Corporación en 1.995 debió preferírselo para ocupar la vacante, sin tener en cuenta que sólo cabe invocar la mención recibida en caso que se hubiese provisto el cargo en propiedad.- Pero se podría argumentar que quien puede lo más puede lo menos, es decir, que si el actor tiene derecho a ser nombrado en propiedad con mayor razón lo tiene tratándose de elección en provisionalidad. Al respecto cabe anotar que el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, entidad a la que compete administrar la carrera judicial ( Art. 256 de la C.P., Art. 11 del Decreto 2652 de 1.991 y 174 de la Ley 276 de 1.996), elabora la lista de elegibles con base en procedimientos de selección y evaluación contenidos en los reglamentos que para tal efecto expide la Sala Administrativa de dicho Consejo Superior, fundamentalmente por conocimientos y en consideración a las calidades personales y profesionales del funcionario.- En el caso de autos el señor Luis Alfonso Soto Salgado no está inscrito ni escalafonado en la carrera judicial, y no es suficiente haber obtenido un reconocimiento por su labor en el Tribunal para acceder a ella; debe presentar su nombre ante el Consejo Seccional de la Judicatura para que se lo pueda tener en cuenta al elaborar las listas de elegibles, previo el cumplimiento de los requisitos

que la regulan.- Por consiguiente, como no se encuentra contrariedad de la disposición invocada como violada con el acto acusado corresponde denegar la pretensión.- FUENTE FORMAL: LEY 190 DE 1995 - ARTICULO 10 / DECRETO 052 DE 1987 - ARTICULO 41 / DECRETO LEY 597 DE 1988 - ARTICULO 2 / LEY 14 DE 1988ARTICULO 6 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 131 INCISO 1 / LEY 270 DE 1996ARTICULO 174 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 11001-03-28-000-1996-01583-01

Actor: LUIS ALFONSO SOTO SALGADO

Demandado: GABRIEL DARÍO RÍOS GIRALDO - SECRETARIO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS El ciudadano Luis Alfonso Soto Salgado, mediante apoderada, en contencioso especial electoral solicita declarar la nulidad de la Resolución No.002 del 8 de abril del año en curso, con la cual el H. Tribunal Administrativo de Caldas eligió en provisionalidad secretario de dicha Corporación al señor Gabriel Dario Rios Giraldo.- Adelantado en legal forma el trámite procesal y no observando en lo actuado causal que invalide la actuación, procede la Sala a resolver lo que en derecho

corresponde previo examen de los siguientes ANTECEDENTES Solicita el actor declarar la nulidad de la elección del señor Gabriel Dario Rios Giraldo como Secretario del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas, nombramiento contenido en la Resolución No.002 expedida en sesión extraordinaria del ocho (8) de abril del año en curso por dicha Corporación, lo cual consta en el Acta No.29 de la misma fecha.- Como fundamentos de hecho invocó los que a continuación se relacionan: 1.- La doctora Dolly Grisales Ceballos venía desempeñándose en provisionalidad como Secretaria del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas, cargo al que renunció voluntariamente.- 2.- El abogado Luis Alfonso Soto Salgado presentó solicitud el 7 de marzo del año en curso para ser nombrado en el cargo vacante, fundamentado en los Arts. 41 del Decreto 052 de 1.987 y 10 de la Ley 190 de 1.995.- 3.- Dichas normas jurídicas le exigían tener título de Abogado con un año de experiencia en la rama y haber sido seleccionado como el mejor empleado de la entidad.- 4.- El señor Soto Salgado, en diciembre de 1995, fue seleccionado por el Tribunal en su calidad de Auxiliar Judicial 01 como mejor empleado y por ello el Consejo Superior de la Judicatura lo condecoró con la medalla al mérito judicial “Rodrigo Jiménez Mejía”.- 5.- El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas, en sesión extraordinaria del 8 de abril del año en curso relacionada en el acta No.29 de esa fecha, entre los señores Gabriel Dario Rios Giraldo y Luis Alfonso Soto Salgado

eligió al primero como secretario de la Corporación.- Al respecto anota que si bien ambos reunían los requisitos de profesionalidad y experiencia, él tenía un derecho preferente otorgado por la Ley 190 de 1.995, que fue desconocido por la Sala.- Invoca como norma violada el Art. 10 de la Ley 190 de junio 6 de 1.995, en cuanto dispone que quienes sean seleccionados como mejor empleado de la entidad tendrán derecho a ocupar en propiedad los empleos de superior categoría que queden vacantes, siempre y cuando reúnan los requisitos exigidos para su desempeño. Sostiene que la mayoría de magistrados del Tribunal no dieron aplicación a esa norma por considerar que no se refiere a la Rama Judicial, por lo que procedieron a nombrar a otra persona que si bien reunía los requisitos no había sido escogida como el mejor empleado del año 1.995, que sí lo fue el señor Luis Alfonso Soto Salgado.- Agrega que la Ley 190 de 1.995, por tratarse de un estatuto de carácter general, no prevé excepciones y, en concordancia con el Art. 2º de la Constitución Política, tiene por objeto colaborar en la consecución de los fines esenciales del Estado Social de Derecho.- Cita concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación fechada a 11 de marzo del presente año ( H. Consejero Ponente: Dr. Javier Henao Hidrón, radicación No.793 ), en el cual se señala que la ley en mención está dirigida a los servidores del Estado en cualquiera de las tres ramas del poder público (ejecutiva, legislativa y judicial) y de sus órganos autónomos e

independientes (Ministerio Público, contralorías y organización electoral) en cuanto ejerzan función administrativa.- Señala como funciones administrativas del poder judicial, entre otras, la designación de jueces y magistrados y el nombramiento de personal en las distintas dependencias.- Por tanto, al ser la ley una expresión de la soberanía nacional que regula las relaciones de la comunidad y somete a todos por igual a sus prescripciones, no puede entenderse cómo servidores públicos actuan por fuera de ella, funcionarios que en virtud de la responsabilidad consagrada en el Art. 6 de la Constitución Política quedan sometidos a las consecuencias jurídicas de los hechos punibles o irregularidades que ejecuten, como en el caso del desconocimiento de la ley 190 de 1.995 que “…mandó realizar una determinada conducta al utilizar un verbo indicativo del futuro perfecto”.- II.- Admitida la demanda, en auto que a la vez denegó la suspensión provisional del acto acusado, en oportunidad compareció el designado secretario Gabriel Dario Ríos Giraldo, quién por intermedio de apoderado judicial la contestó aceptando los hechos de manera parcial y oponiéndose a la pretensión.- Considera que no fue violado el Art. 10 de la Ley 190 de 1.995 por parte de los magistrados, pues al ser un estatuto de carácter general no puede aplicarse en ningún caso a los empleados de la Rama Judicial que se rigen por normas especiales.- Además, porque los procedimientos que regulan el ingreso, ascenso y permanencia en la Rama Judicial se encuentran consagrados en el Decreto 052 de 1.987 y en la Ley 270 de 1.996, “Estatutaria de la Administración de Justicia”,

publicada con anterioridad a la Resolución No.002 impugnada, norma a la cual deben acudir los funcionarios de la rama al proveer las vacantes ya sea en propiedad, provisionalidad o encargo, teniendo en cuenta los requisitos que para cada cargo en particular se exigen.- El Art. 129 de la ley estatutaria prevé que para desempeñarse en la rama jurisdiccional se debe ser ciudadano en ejercicio y reunir las condiciones y requisitos que para cada cargo establece la ley; para el de Secretario de Tribunal el Art. 41 del Decreto 052 de 1.987 dispone que se debe tener título de abogado y un año de experiencia en la rama jurisdiccional, requisitos satisfechos a cabalidad por el elegido y observados por la Corporación según consta en el Acta extraordinaria No.029.- Señala que el nombramiento acusado, de Secretario del Tribunal Contencioso Administrativo, se efectuó por vacancia definitiva pero en provisionalidad según el Art. 132 de la Ley 270 de 1.996, toda vez que hasta el momento no se ha efectuado el concurso para proveer dicho cargo en propiedad como lo exigen los Arts. 160 a 173 ibídem, que regulan lo pertinente a la carrera judicial.- También argumenta que la Ley 190 de 1.995, denominado “Estatuto Anticorrupción”, es inaplicable a la Rama Judicial, pero si en gracia de discusión se diera alcance genérico al término Administración Pública para que la cobijara, tampoco podría emplearse por cuanto dicha norma está consagrada en una ley ordinaria anterior, la cual constituye una excepción a lo estipulado en los Arts. 130

y 160 de la Ley 270 de 1.996, que además por su calidad de Estatutaria se sitúa en una categoría superior en nuestro ordenamiento jurídico, quedando que la excepción debe ser posterior y nunca anterior para poder aplicarse.- Concluye que en la elección del señor Gabriel Dario Ríos Giraldo, como secretario del Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, los magistrados se ciñeron a los parámetros legales y no fueron vulneradas la ley ni la Constitución y, mucho menos, se ejecutaron hechos punibles o irregulares, por lo que solicita negar las súplicas de la demanda.- III.- Concepto del Ministerio Público La Procuradora Décima Delegada ante esta Corporación solicitó despachar desfavorablemente la pretensión demandada, por encontrar ajustado a derecho el nombramiento en provisionalidad del señor Gabriel Dario Ríos Giraldo como Secretario del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas.- Afirma que el Art. 10 de la Ley 190 de 1.995 o Estatuto Anticorrupción consagra en forma genérica el incentivo para que la persona seleccionada como el mejor empleado de la entidad tenga derecho a ocupar un cargo de superior categoría que se encuentre vacante. Al efecto la norma exige tres requisitos: Que el empleado haya sido seleccionado como el mejor de la entidad. Que el cargo a ocupar lo sea en propiedad. Que el empleado reúna los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. En el sub-lite se cumplen los requisitos a) y c), pero el nombramiento según consta en la Resolución No.02 del 8 de abril de 1.996 no se hizo en propiedad sino en provisionalidad, situación completamente distinta y para la cual la norma no

establece ningún derecho a favor de quien ha sido seleccionado como el mejor empleado de la entidad.- La provisionalidad, como vinculación transitoria, se encuentra prevista en el Decreto 1660 de 1.978 aplicable al personal de la Rama Jurisdiccional (funcionarios y empleados), sin perjuicio de lo que dispongan las normas especiales sobre carrera del mismo personal, y el Art.132 - 2 de la Ley 270 de 1.996 establece la procedencia del nombramiento en provisionalidad como una forma de proveer cargos en la rama.- Por tanto, no encuentra violación de la norma por inaplicación, pues no era imperativo el precepto contenido en el Art. 10 de la Ley 190 de 1.995 que solo debe tenerse en cuenta al tratarse de nombramientos definitivos o en propiedad.- CONSIDERACIONES I.- De la demanda.- Pretende el accionante obtener la nulidad de la Resolución No.002 de fecha ocho (8) de abril del año en curso, mediante la cual el H. Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas nombró en provisionalidad al señor Gabriel Dario Ríos Giraldo como Secretario de la Corporación.- Considera la parte actora que fue desconocida la prerrogativa establecida en el Art. 10 de la Ley 190 de 1.995, pues si bien ambos aspirantes al cargo reunían los requisitos exigidos por el Art.41 del Decreto 052 de 1.987, el señor Luis Alfonso Soto Salgado había sido seleccionado por el mismo Tribunal como mejor empleado de 1.995 y, por ende, debió ser elegido.- Frente a la norma aducida, afirma que por ser un estatuto de carácter general no prevé excepciones y se aplica a la rama judicial del poder público cuando ésta

ejerza funciones administrativas, entre las que se cuenta el nombramiento de empleados de sus distintas dependencias. Por tanto, los nominadores debieron darle aplicación, toda vez que resulta de imperativo cumplimiento lo allí prescrito.- II.- Competencia.- Atendiendo a lo preceptuado en el numeral 16 del Art. 128 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el Art. 2 del Decreto Ley 597 de 1.988. la competencia para conocer del presente proceso radica en esta Corporación y, de manera particular, en esta Sala, conforme a lo tiene dispuesto en la Ley 14 de 1.988 en su artículo 6, modificatorio del Art. 231 del C.C.A.- III.- Examen de mérito del contencioso.- La Ley 190 de 1.995, normatividad tendiente a preservar la moralidad de la Administración Pública y cuyo objeto primordial es el de erradicar la corrupción administrativa, en su artículo 10 prevé: “Artículo 10.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 27 de 1.992, quienes sean seleccionados como mejor empleado de la entidad y de los niveles que la conforman, tendrán derecho a ocupar en propiedad los empleos de superior categoría que queden vacantes, siempre y cuando reúnan los requisitos exigidos para su desempeño”.- No queda duda que el artículo transcrito, si bien otorga incentivos para funcionarios públicos, exige que la provisión del cargo de superior categoría se efectué en propiedad; no basta reunir los requisitos que se disponen para el respectivo empleo sino que la entidad judicial nominadora lo provea en propiedad para que el empleado seleccionado pueda aspirar al mismo.-

El cargo de Secretario de Tribunal es de carrera administrativa según lo previsto en el Art. 7 del Decreto 052 de 1.987, siendo su autoridad nominadora la respectiva Corporación en pleno (Art. 131 - 1, Ley 270 de 1.996).- Para llenar su vacante en propiedad se debe cumplir lo establecido en el Art. 167 ibídem, pues la designación deberá hacerse con base en lista de elegibles enviada por el Consejo Seccional de la Judicatura, a quién debe comunicarse la novedad a más tardar dentro de los tres días siguientes a la vacancia.- En el sub-lite, al presentarse la vacancia definitiva del cargo de Secretario del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas se postularon dos personas para la elección en provisionalidad, la cual recayó en el señor Gabriel Dario Ríos Giraldo quien cumple los requisitos del cargo.- El candidato no favorecido acusa ese acto administrativo a fin de obtener su declaratoria de nulidad, por considerar que al habérselo distinguido como el mejor empleado de la Corporación en 1.995 debió preferírselo para ocupar la vacante, sin tener en cuenta que sólo cabe invocar la mención recibida en caso que se hubiese provisto el cargo en propiedad.- Pero se podría argumentar que quien puede lo más puede lo menos, es decir, que si el actor tiene derecho a ser nombrado en propiedad con mayor razón lo tiene tratándose de elección en provisionalidad. Al respecto cabe anotar que el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, entidad a la que compete administrar la carrera judicial ( Art. 256 de la C.P., Art. 11 del Decreto 2652 de 1.991 y 174 de la

Ley 276 de 1.996), elabora la lista de elegibles con base en procedimientos de selección y evaluación contenidos en los reglamentos que para tal efecto expide la Sala Administrativa de dicho Consejo Superior, fundamentalmente por conocimientos y en consideración a las calidades personales y profesionales del funcionario.- En el caso de autos el señor Luis Alfonso Soto Salgado no está inscrito ni escalafonado en la carrera judicial, y no es suficiente haber obtenido un reconocimiento por su labor en el Tribunal para acceder a ella; debe presentar su nombre ante el Consejo Seccional de la Judicatura para que se lo pueda tener en cuenta al elaborar las listas de elegibles, previo el cumplimiento de los requisitos que la regulan.- Por consiguiente, como no se encuentra contrariedad de la disposición invocada como violada con el acto acusado corresponde denegar la pretensión.- A mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en acuerdo con el concepto de la Procuradora Décima colaboradora y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: Deniéguese la pretensión de la demanda.- En firme esta providencia, archívese el expediente Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE M. AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario