CE-11001-03-28-000-2000-00030-01(2418)-2000

NULIDAD DESIGNACIÓN DE PERSONERO - Procedencia porque el nombrado no desempeñaba el cargo de personero delegado / PERSONERODesignación ante falta temporal del titular La disposición transcrita indica que el concejo municipal, o el alcalde si no estuviera reunido el concejo, debe designar a quien deba suplir las faltas temporales del personero; que esa elección debe recaer en el funcionario de la personería que siga en jerarquía, si reúne los calidades del cargo; y que, en caso contrario, la designación debe hacerse en otra persona que reúna las calidades del cargo. La asunción de las funciones de personero por quien deba reemplazarlo transitoriamente, no es automática, en ningún caso, sino que se requiere ser designado regularmente por autoridad competente, a la cual corresponde también verificar que quien haya de ser designado cumpla las calidades del cargo. (…). Por causa de la suspensión en el ejercicio del cargo de la Personera de Rionegro mediante resolución de 31 de agosto de 1.999, debía ser designado uno cualquiera de los tres Personeros Delegados, por ser estos los funcionarios llamados a reemplazarla en orden jerárquico y por reunir las calidades del cargo. Así las cosas, sin que se requiera examinar si correspondía hacer la designación al Concejo o al Alcalde porque aquel no estaba sesionando, se violó el artículo 172, inciso segundo, de la ley 136 de 1.994 y por lo mismo fue irregular el nombramiento del señor Rodrígo Alberto García Cardona como Personero de Rionegro mientras durara la vacancia temporal de la titular del cargo, porque el nombrado no se desempeñaba como Personero Delegado cuando se produjo esa

vacancia.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 172 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MENDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil (2000) Radicación número: 11001-03-28-000-2000-00030-01(2418)

Actor: FLOR EUGENIA GARCIA ZULUAGA - RODIMIRO CAÑAS VALENCIA Y

ANA PATRICIA PATIÑO ATEHORTUA

Demandado: RODRIGO ALBERTO GARCIA CARDONA – PERSONERO DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 1 de junio de 2.000 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró nulo el acto de nombramiento del señor Rodrigo Alberto García Cardona como Personero del municipio de Rionegro.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Los ciudadanos Flor Eugenia García Zuluaga, Rodimiro Cañas Valencia y Ana Patricia Patiño Atehortúa solicitaron fuera declarado nulo el decreto 599 de 1 de septiembre de 1.999 expedido por el Alcalde de Rionegro, mediante el cual nombró al señor Rodrigo Alberto García Cardona en el cargo de Personero de ese municipio mientras durara la ausencia temporal de su titular.

Dijeron los demandantes que según lo establecido en el artículo 172 de la ley 136 de 1.994, las faltas temporales del personero han de ser suplidas por el

funcionario de la personería que le siga en jerarquía, siempre que reúna las calidades de aquel; que el Presidente del Concejo de Rionegro, mediante la resolución 176 de 31 de agosto de 1.999, dispuso la suspensión de la señora Magnolia Vásquez Ospina en el cargo de Personera de ese municipio, en obedecimiento a lo dispuesto en el auto 1.676 de 24 de agosto de 1.999 proferido por el Fiscal Delegado 124 de Rionegro, e informó al Alcalde de esa decisión indicándole, además, que en cumplimiento de la ley designara uno cualquiera de los tres Personeros Delegados en ejercicio para suplir la vacancia temporal de la Personera titular; que, a su vez, el Alcalde manifestó al Presidente del Concejo la dificultad de determinar cuál de los tres Personeros Delegados seguía en jerarquía a la Personera titular y que, por ello, convocaría al Concejo a sesión extraordinaria, pero que el Alcalde, sin esperar siquiera la respuesta del Presidente del Concejo, procedió a nombrar Personero al señor Rodrigo Alberto García Cardona, persona ajena a la Personería, que no se encontraba vinculada a esa entidad en la fecha en que se presentó la vacancia temporal del cargo, desconociendo de esa manera lo dispuesto en el artículo 172 de la ley 136 de 1.994. El Alcalde de Rionegro, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Sostuvo que el artículo 172, inciso segundo, de la ley 136 de 1.994 prevé dos situaciones: la primera, que supone que en el peldaño de la

jerarquía inmediatamente anterior al que ocupa el personero exista un funcionario con las mismas calidades, que tal es el caso de aquellos municipios que tienen establecida en la planta de personal el cargo de personero auxiliar, con base en el artículo 8.º del decreto 1.569 de 1.998, entre cuyas funciones suele asignársele la de reemplazar al personero en sus faltas temporales, y en forma automática ese funcionario único y calificado entra por derecho propio a ocupar temporalmente el cargo de personero, sin necesidad de designación o sin consideración a que el concejo esté o no reunido, ni tiene el alcalde la potestad de nombrarlo; y, la segunda, cuando la anterior situación falla por defecto, esto es, porque el personero es funcionario único o el funcionario de la personería que le sigue en jerarquía no reúne los requisitos legales, o falla por exceso, cuando en el nivel jerárquico inferior al de personero existen no una sino varias personas que reúnen las mismas calidades de aquel; que si lo que pretende la ley es que la sustitución sea automática, es decir, sin necesidad de que medie nombramiento, es obvio que no es posible cuando existan varias personas en idénticos cargos, porque no se podrá determinar cuál de ellas es la llamada a reemplazar al personero, y en lugar de la seguridad jurídica se generaría una confusión insoluble, pues si cada una asumiera la titularidad de la personería, “el maremagnum que se formará será peor que si no hubiera personero”; que, entonces, hay la necesidad de que se produzca una designación, evento para el cual la ley tiene previsto, en cuanto a la

competencia, que corresponde al concejo si está reunido o al alcalde si no hay sesiones y, en cuanto a las calidades, que el designado tenga las exigidas por la ley, pero no que deba designarse a un funcionario de la personería; que los personeros delegados son funcionarios de libre nombramiento y remoción y no existe un derecho subjetivo como el que tienen los funcionarios de carrera a ser encargados cuando quede vacante temporalmente un cargo, según lo establecido en el artículo 8.º de la ley 443 de 1.998; que se dirá que la conveniencia impone la designación de uno de los delegados, pero que ello es apenas una apreciación; que el alcalde, ajeno a la personería, carece de elementos que le permitan en forma objetiva escoger uno de los personeros delegados y, por otra parte, no quiere granjearse una malquerencia de los no escogidos, y si aplicara su simple subjetividad podría terminar violando el principio de igualdad; que en cambio la llegada de alguien no vinculado a esa institución mantendrá el statu quo natural de la personería y las jerarquías inalteradas, de modo que a su regreso el titular no encuentre la casa desordenada; que no habiendo un imperativo legal, corresponde examinar esos factores de conveniencia, dentro de su discrecionalidad, al concejo o al alcalde, según el caso, y no puede la jurisdicción entrar a imponer su criterio; que en el asunto concreto no se daba la primera hipótesis, por ser tres los Personeros Delegados, luego había que dar lugar a la segunda hipótesis; y que los demandantes para obtener la anulación del acto acusado tendrían que demostrar que el Concejo estaba sesionando y, por tanto, era suya la

competencia, o bien que el designado por el Alcalde no reunía las calidades legales.

2. La sentencia apelada Es la de 1 de junio de 2.000 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró nulo el acto de nombramiento del señor Rodrigo Alberto García Cardona como Personero de Rionegro, contenido en el decreto 599 de 1 de septiembre de 1.999 proferido por el Alcalde de ese municipio.

Dijo el Tribunal que dentro de la estructura administrativa de la Personería de Rionegro se encontraban en línea jerárquica, después del Personero, los Delegados en lo Penal, para los Derechos Humanos y de Veeduría Ciudadana, cargos que desempeñaban en 31 de agosto de 1.999 los demandantes señores Rodimiro Cañas Valencia, Ana Patricia Patiño Atehortúa y Flor Eugenia García Zuluaga, todos ellos abogados titulados; que según lo establecido en el artículo 172 de la ley 136 de 1.994, en los casos de faltas temporales el personero será reemplazado por la persona que le siga en jerarquía, siempre que reúna las calidades legales, independientemente de la denominación de personero auxiliar, asistente del personero, personero suplente, personero delegado, etc.; que la misma norma radica la competencia en el Concejo para efectuar la elección o el nombramiento o, en el evento de que se encuentre en receso, en el Alcalde, y solo cuando el funcionario que le siga en jerarquía al personero no reuniera los requisitos legales, puede ser designada una persona ajena a la personería; que

habiéndose producido la falta temporal del Personero de Rionegro a raíz de la suspensión en el ejercicio de su cargo por orden de la Fiscalía y estando en receso el Concejo, no obstante existir tres Personeros Delegados en capacidad de reemplazarlo, el Alcalde designó a una persona que no estaba vinculada a la Personería, desconociendo así el alcance de la referida norma, que persigue una continuidad en el manejo de los asuntos encomendados a esos entes fiscalizadores y evitar a los municipios erogaciones innecesarias.

3. La apelación Contra la anterior sentencia interpuso el Alcalde del municipio de Rionegro el recurso de apelación para que fuera revocada. Adujo las mismas razones expresadas al contestar la demanda e insistió en que el artículo 172, inciso segundo, de la ley 136 de 1.994, en su primera parte, está pensado para el evento de que haya un solo funcionario inmediatamente por debajo del personero, supuesto que no se conjuga con la situación del referido municipio, donde existen tres funcionarios con las mismas calidades; que, entonces, para resolver el asunto es preciso acudir a la segunda parte de esa disposición, de cuyos términos se infiere un elemento reglado, consistente en las calidades que debe reunir el designado, y un elemento discrecional, en este caso reservado al Alcalde; que, por supuesto, era legítima la aspiración de los que ocupaban las Personerías Delegadas, pero que descartada cualquier obligación para el nominador, distinta de que el nombrado cumpliera las calidades para reemplazar

al Personero, la institución de la discrecionalidad entraba en escena; que el Alcalde disponía de libertad de escogimiento, bien para nombrar a uno de los tres Delegados o a otra persona ajena a la Personería; que sabido es que la norma deja un margen de apreciación que corresponde al administrador y no al juzgador, por razones tanto de gobernabilidad como de seguridad jurídica; que sería imposible dirigir una entidad pública si en lugar de atenerse a las normas y a los fines del Estado los funcionarios tuvieran que estar pensando qué decisiones serían del agrado de los jueces; que si existe ese margen de apreciación es precisamente porque las situaciones son imprevisibles y pueden ser múltiples; que lo que corresponde al juzgador es examinar si el Alcalde hizo uso adecuado de esa discrecionalidad o la empleó indebidamente; que en lugar de centrar la atención en los que dejó de nombrar, lo que el Tribunal debió hacer fue enfocar su interés sobre la persona del nombrado, para establecer si reunía los requisitos; y que siendo que la segunda parte del artículo 172 de la ley 136 de 1.994 no obligaba al Alcalde de Rionegro a nombrar a ninguno de los Personeros Delegados, su actitud es conforme al derecho.

4. La opinión del Ministerio Público La Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en este proceso.

Dijo la Procuraduría que la suspensión por orden judicial no impone un retiro del servicio de carácter definitivo, pero genera una vacancia o falta temporal del titular

del cargo, y en tratándose de personeros municipales esa vacancia se suple de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 172 de la ley 136 de 1.994; que la personería como órgano de control en el nivel municipal tiene carácter autónomo y su designación está reservada a los concejos, para preservar su independencia del ejecutivo; que a este postulado se ciñe la anterior disposición, que regula la forma de suplir las faltas temporales del personero, pues solo excepcionalmente el alcalde puede designar el reemplazo del titular; que en este caso, para suplir la vacancia de la Personera titular debió designarse a uno cualquiera de los tres Personeros Delegados, siendo que todos cumplían los supuestos de la referida norma en cuanto a jerarquía y calidades y estaban por ello habilitados para ejercer el cargo; y que la facultad nominadora del alcalde no es discrecional sino reglada. Con fundamento en las anteriores razones, solicitó la Procuraduría se confirmara la sentencia apelada, mediante la cual se declaró nulo el acto de nombramiento del señor Rodrigo Alberto García Cardona como Personero del municipio de Rionegro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Pretenden los demandantes se declare que es nulo el decreto 599 de 1 de septiembre de 1.999 expedido por el Alcalde del municipio de Rionegro, por medio del cual nombró en el cargo de Personero de ese municipio al señor Rodrigo Alberto García Cardona, mientras duraba la ausencia temporal de la titular del cargo.

Dijeron los demandantes que con ese acto fue violado el artículo 172, inciso

segundo, de la ley 136 de 1.994, porque tal nombramiento debió hacerse en uno cualquiera de los tres Personeros Delegados en ejercicio, por ser estos funcionarios los llamados a reemplazar al titular en sus faltas temporales. El artículo 172 de la ley 136 de 1.994, dice: “ARTÍCULO 172. Falta absoluta del personero. En casos de falta absoluta, el concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante. […]. Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente ley.” La disposición transcrita indica que el concejo municipal, o el alcalde si no estuviera reunido el concejo, debe designar a quien deba suplir las faltas temporales del personero; que esa elección debe recaer en el funcionario de la personería que siga en jerarquía, si reúne los calidades del cargo; y que, en caso contrario, la designación debe hacerse en otra persona que reúna las calidades del cargo. La asunción de las funciones de personero por quien deba reemplazarlo transitoriamente, no es automática, en ningún caso, sino que se requiere ser designado regularmente por autoridad competente, a la cual corresponde también verificar que quien haya de ser designado cumpla las calidades del cargo. Está acreditado que mediante oficio 1.676 de 24 de agosto de 1.999 el Fiscal 124

Delegado de Rionegro solicitó al Presidente del Concejo de ese municipio, ordenar la suspensión de la señora Magnolia Vásquez Ospina en el ejercicio del cargo de Personera, para hacer efectiva la medida de aseguramiento tomada en su contra, consistente en detención domiciliaria, por los delitos de peculado por acción y falsedad en documento público (folio 136); que mediante la resolución 176 de 31 de agosto de 1.999 expedida por el Concejo de Rionegro fue suspendida la señora Magnolia Vásquez Ospina en el cargo de Personera de ese municipio, “de acuerdo a las solicitudes peticionadas por el Fiscal 124 Delegado y Fiscal Coordinador de Rionegro” (folios 4 y 5). Está acreditado con el oficio C.M.R.-437 de 31 de agosto de 1.999 del Presidente del Concejo de Rionegro dirigido al Alcalde de ese municipio, que este fue informado sobre la decisión anterior así y se le indicó que, en cumplimiento del artículo 172, inciso segundo, de la ley 136 de 1.994, le correspondía designar a uno cualquiera de los tres Personeros Delegados en ejercicio, para suplir la vacante temporal de la Personera titular (folio 137). También, que el Alcalde de Rionegro mediante oficio C-30-232 de 31 de agosto de 1.999 explicó al Presidente del Concejo, entre otras cosas, que en la jerarquía le siguen al Personero de ese municipio los Delegados, “que reúnen las calidades pero son tres”, y de ahí la dificultad en determinar quien debe acceder al cargo, por lo cual, si el Concejo estaba de acuerdo, procedería a convocarlo a sesión

extraordinaria por un día (folios 138 y 139); pero en oficio C30-236 HC del día siguiente dirigido a la misma autoridad, informó el Alcalde que ante “la obligatoriedad de proceder a nombrar a quien ha de reemplazar la ausencia temporal de la titular del cargo, la dificultad de determinar cual de los tres Personeros Delegados debía acceder, y la falta de previsión de la ley en estos casos, y el concepto reiterado de varias autoridades en la materia, he procedido a nombrar para ocupar la vacante temporal al doctor Rodrigo García Cardona” (folio 142). Que mediante decreto 599 de 1 de septiembre de 1.999 expedido por el Alcalde del municipio de Rionegro, fue nombrado en el cargo de Personero municipal el doctor Rodrigo Alberto García Cardona, mientras durara la vacancia temporal de la titular del cargo (folio 27). Y que mediante oficio C.M.R.-441 de 2 de septiembre de 1.999 el Presidente del Concejo de Rionegro respondió al Alcalde lo siguiente: “En respuesta a su oficio C30-232, recibido en este Recinto el día de ayer a las 09:00 horas, donde manifiesta que es el Honorable Concejo Municipal quien debe determinar la forma de suplir la vacante temporal de la Personería Titular, le manifiesto que “la Corporación comparte su criterio y quedamos a disposición de sesionar durante los días que Usted lo considere conveniente con el fin de cumplir con las Leyes previstas para tal fin” (folio 141). Por otra parte, según el acuerdo 10 de 7 de septiembre de 1.990 expedido por el Concejo de Rionegro, por el cual se modificó la estructura administrativa de la

Personería (folios 162 a 206), esta entidad cuenta con la siguiente planta de cargos: un personero con categoría 20A, un personero delegado para lo penal con categoría 17A, un personero delegado para los derechos humanos y veeduría ciudadana con categoría 17A, un personero delegado para la vigilancia administrativa con categoría 17A, una secretaria ejecutiva con categoría 11A, una secretaria auxiliar con categoría 8A y un mensajero citador con categoría 7A (folio 197). Según consta en el oficio 401-706 de 22 de octubre de 1.999 suscrito por la Secretaria General del municipio de Rionegro (folio 207), en atención al exhorto librado a esa funcionaria conforme a lo dispuesto mediante auto de 16 de marzo de 2.000 dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia en este proceso (folio 151), en 31 de agosto de 1.999 se desempeñaban Ana Patricia Patiño Atehortúa como Personera Delegada en la Vigilancia Administrativa, Rodimiro Cañas Valencia como Personero Delegado en lo Penal y Flor Eugenia García Zuluaga como Personera Delegada para los Derechos Humanos. Y en los oficios 401-753 y 401-855 de 8 de noviembre y 13 de diciembre de 1.999 la misma funcionaria certificó que en las hojas de vida de los nombrados estaban registradas las respectivas cédulas de ciudadanía, los certificados de antecedentes disciplinarios, el acta de grado y la tarjeta profesional, y que todos son abogados, de donde resulta obvio concluir que reunían las calidades para ser personero, previstas en el artículo 173 de la ley 136 de 1.994.

Lo anterior indica que por causa de la suspensión en el ejercicio del cargo de la Personera de Rionegro mediante resolución de 31 de agosto de 1.999, debía ser designado uno cualquiera de los tres Personeros Delegados, por ser estos los funcionarios llamados a reemplazarla en orden jerárquico y por reunir las calidades del cargo. Así las cosas, sin que se requiera examinar si correspondía hacer la designación al Concejo o al Alcalde porque aquel no estaba sesionando, se violó el artículo 172, inciso segundo, de la ley 136 de 1.994 y por lo mismo fue irregular el nombramiento del señor Rodrígo Alberto García Cardona como Personero de Rionegro mientras durara la vacancia temporal de la titular del cargo, porque el nombrado no se desempeñaba como Personero Delegado cuando se produjo esa vacancia. Se confirmará la sentencia apelada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Confírmase la sentencia de 1 de junio de 2.000 dictada por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

DARÍO QUIÑONES PINILLA

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

ROBERTO MEDINA LÓPEZ

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario