CE-11001-03-28-000-2000-0047-01(2452)A-2001

NULIDAD ELECCIÓN DE GOBERNADOR - Procedencia de suspensión provisional con fundamento en condena por peculado / INHABILIDAD CONSTITUCIONAL - Condena por peculado: aplicación oficial diferente. Intemporalidad / INHABILIDAD DE GOBERNADOR - Intemporalidad de la generada en condena contra el patrimonio del estado / TEORÍA DEL DISEÑO MORAL MÍNIMO - Intemporalidad de inhabilidad generada en condena por peculado / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Acto de elección de gobernador. No se repone auto que decreta la suspensión / CONDENA POR DELITO CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO - Inhabilidad de gobernador. Tránsito constitucional La suspensión provisional fue decretada por ser ostensible la violación del inciso final del artículo 122 de la Constitución Política y del artículo 17 de la Ley 190 de 1995 (artículo 59A del Código Penal), que es su fiel reproducción, porque el señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar fue condenado por el delito de peculado, por actos ejecutados cuando era Gerente de la Industria Licorera de Boyacá, según sentencia del 15 de octubre de 1985 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, confirmada por sentencia del 3 de marzo de 1986 de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja. En las normas citadas por el demandante se halla consagrada una novedosa y a la vez rigurosa inhabilidad, general y permanente para toda clase de ex-servidor público que queda impedido para regresar a la función pública si recibió condena por delitos contra el

patrimonio del Estado, cometidos durante el ejercicio de cargos anteriores. Ese es apenas uno de los rasgos del "diseño moral mínimo dispuesto por el Constituyente", como con tanta precisión lo calificó la Corte Constitucional en el fallo C-038/96, que le permitió pronunciarse sobre el inciso final del artículo 122 de la Carta. Para que se configure la inhabilidad es suficiente demostrar la preexistencia del supuesto de hecho (parentesco, doble nacionalidad, condena, etc.), sin que interese cuándo se produjo ni hasta cuando se produce; no es relevante si ese antecedente, presupuesto de la inhabilidad, se realizó antes de la vigencia de la nueva Constitución o después. Lo importante, lo vinculante, lo que produce efectos jurídicos, es que la inhabilidad adquiere realidad bajo la vigencia del ordenamiento que la creó. Y si ese es el “diseño moral mínimo" trazado por el propio Constituyente, a partir de la promulgación de la Carta del 91 se aplica a todas las personas que incurran en la inhabilidad comentada. No podría serlo sólo para los casos en que sucediera también el antecedente de la condena con el nuevo orden constitucional, puesto que caería el Constituyente en una lamentable contradicción: Que el régimen ético-jurídico, el diseño moral mínimo de una nueva sociedad, pueda coexistir con el que ordena proscribir. Habiéndose acreditado con documentos públicos que el señor Miguel Ángel Bermúdez recibió condena por el delito de peculado, que es un delito contra el patrimonio del estado, resulta evidente que se hallaba inhabilitado por normatividad constitucional y legal para

ocupar el cargo de Gobernador de Boyacá, lo que hace procedente la suspensión provisional del acto de su elección. No se encuentra razón jurídica válida para revocar la suspensión provisional del acto acusado y por eso se mantendrá vigente.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de los Dres. Darío Quiñones

Pinilla y Reinaldo Chavarro Buriticá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil uno (2001) Radicación número: 11001-03-28-000-2000-0047-01(2452)

Actor: PEDRO CAPACHO PABÓN Demandado: GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Se resuelven los recursos de reposición presentados contra el auto que decretó la suspensión provisional del acto acusado.

ANTECEDENTES

I. El ciudadano Pedro Capacho Pabón, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, demanda la nulidad del acto administrativo, contenido en el Acta General de Escrutinio del 5 de noviembre de 2000, por medio del cual la Comisión Escrutadora Departamental de Boyacá declaró la elección del. señor Miguel Angel Bermúdez Escobar como Gobernador del mismo departamento para el periodo 2001-2003.

II. Mediante auto del 1° de febrero de 2001, esta Sala admitió la demanda y la petición de suspender con carácter provisional los efectos del acto electoral

acusado, con la consideración de que se cumplían los requisitos formales y sustanciales señalados en el artículo 152-2 del C. C. A.

III. Contra el mencionado auto interpusieron recurso de reposición, en escritos separados, el apoderado del demandado (folio 245) y los señores Hugo Bastidas Bárcenas (folio 218), Adolfo Lanzziano Molano (folio 228), Gilberto Rondón González (folio 254) y Julio Aníbal Ruíz W. (folio 212), como terceros intervinientes reconocidos en este proceso. 1) El apoderado del demandado considera que la medida precautelar es improcedente porque la argumentación del auto que la decretó está revelando que el acto suspendido no viola de modo manifiesto las normas de superior jerarquía invocadas, pues fue necesario penetrar en apreciaciones como la de que la Carta Política creó una inhabilidad para el desempeño de funciones públicas en términos absolutos, en todo tiempo, sin lugar a distinguir circunstancias temporales como la época de comisión del hecho punible, así como que la Constitución "es independiente del curso del tiempo", y además dos magistrados de los cuatro que conforman la Sección Quinta se apartaron de la decisión que se tomó con asistencia de un Conjuez.

Apoya su inconformidad en la apreciación de que la Constitución Política es independiente del curso del tiempo, puesto que ella misma rechaza el desconocimiento o la modificación de situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de la Constitución del 86, como definió la Corte Constitucional en sentencia C 332 del 12 de mayo de 1999.

Afirma que el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que es requisito sustancial de la medida de suspensión provisional, que sea la infracción manifiesta de las normas superiores cuyo quebrantamiento se invoca, resultado de una sencilla comparación, ejercicio que falla en este caso porque: - El demandado no fue condenado por delito contra el patrimonio público, sino por el previsto en el artículo 150 del Código Penal de 1936, denominado peculado por destinación oficial distinta de los caudales o efectos, que no exige para su configuración que se produzca daño o perjuicio al patrimonio del Estado, que es mas bien una circunstancia agravante y de donde deduce que el bien tutelado no es el patrimonio del Estado sino la probidad y fidelidad de los funcionarios para con la Administración. - Las dos disposiciones que se aducen quebrantadas no afectan tiempos pasados sino exclusivamente futuros, porque las expresiones "que sea condenado “o” cuando sean condenados" corresponden al modo subjuntivo común, de forma simple, en tiempo presente, pero de los atributos "quedará" o "quedarán" debe inferirse que la acción de condenar solo produce efectos en adelante. Compara dichas expresiones con la del artículo 179 de la Constitución, que al utilizar la forma compuesta del modo subjuntivo "haya sido" permite su aplicación a situaciones pretéritas. Advierte que la Sentencia C-038 del 5 de febrero de 1996, que examinó la constitucionalidad del artículo 59A del Código Penal, no declara que el constituyente erigió la conducta ilícita en él consagrada en causal de

inelegibilidad permanente sino que puede erigirla como tal. Todo lo anterior lo lleva a decir que es necesario revocar la suspensión provisional del acto de elección de Gobernador de Boyacá, porque para llegar a la conclusión de la intemporalidad absoluta de la inhabilidad consagrada en el articulo 122 de la Constitución Política se requiere un análisis de fondo.

2. El señor Hugo Bastidas Bárcenas impugna esa suspensión provisional, alegando que: - La inhabilidad consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política es inaplicable a situaciones cumplidas bajo la Constitución de 1886, porque de otra manera se contraría el principio de la irretroactividad de las normas jurídicas y el artículo 28 de la Carta que prohíbe de modo general las penas irredimibles. - Se interpretó erradamente el artículo 122 de la Constitución Política, porque el delito de peculado por aplicación oficial diferente no lesiona el patrimonio del Estado, no implica defraudación del erario pues no apareja su merma, disminución o extravío, ni apropiación indebida, ni corrupción administrativa. - El régimen de inhabilidades de los Gobernadores es el especial del Presidente de la República, numerales 1, 4 Y 7 del artículo 179, una de ellas la imposición de pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos (num. 1, corroborado 'por el artículo 30 de la Ley 617 de 2000, aplicable a las elecciones a partir del año 2001). El artículo 122 de la Carta no cabe en los casos cubiertos por un régimen especial, como el de los Gobernadores, porque consagra una regla general.

• El demandado no ha sido condenado a penas por delitos contra el patrimonio del Estado, porque, su conducta, calificada como peculado por destinación oficial diferente, no causó disminución, pérdida o extravío del patrimonio público, elemento indispensable para que se estructure la grave inhabilidad establecida en el artículo 122 de la C.P.

3. El señor Gustavo Adolfo Lanzziano Molano se opone a la medida provisional con razones semejantes, así: - La conducta del señor Bermúdez Escobar que dio lugar a la sanción penal de prohibición temporal de ocupar cargos públicos, no consistió en un acto de corrupción sino en una irregularidad contable, que, según doctrina que transcribe, arroja una menor cantidad política de daño y está sensiblemente reducida la fuerza moral subjetiva del delito y su gravedad política. Agrega que el Gobernador elegido no defraudó al Estado, y fue sancionado con la pena temporal de interdicción de derechos y funciones públicas. - La providencia recurrida viola el derecho fundamental al debido proceso, en su elemento principal que es la irretroactividad de la ley. Afirma que la inhabilidad del artículo 122 de la Constitución no era aplicable al caso del Gobernador de Boyacá porque la sanción le fue impuesta antes de la vigencia de la Carta. - Que también se aparta la providencia recurrida, de la ley, contra lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política, porque sin razón alguna desatendió el sentido literal y lógico de la disposición del artículo 122 ibídem, que le deja entender que son sus destinatarios quienes a partir de

la vigencia de la nueva Constitución, esto es, del 7 de julio de 1991, incurran en esos delitos, cosa diferente a lo que dice el artículo 179 de la misma Carta, donde se consagra la inhabilidad de los congresistas en forma intemporal y absoluta. - Por inaplicación del artículo 239 de la Constitución Política, que autoriza la suspensión: de los efectos de los actos administrativos, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. En este caso, porque la Sala procedió sin disponer de elementos de juicio objetivos y suficientes para señalar la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas, dado que acude a consideraciones que deben ventilarse en el trámite del proceso y se apartó de la simple "confrontación directa", que exige el artículo 152 del C.C.A., y recuerda en sus decisiones el Consejo de Estado.

4. El señor Gilberto Rondón González expone su desacuerdo con las siguientes razones: - No concurren los requisitos legales sobre la suspensión provisional, como señalaron los H. Consejeros disidentes y ratifica el recurrente, esto es la infracción directa de la norma superior no surge de manera palmaria, a priori, sino que debe ser objeto de un detenido estudio de la aplicación retroactiva del artículo 122 de la Constitución Política. Advierte que el antecedente jurisprudencial citado en la providencia impugnada no se aviene al caso analizado. - Inexistencia de la inhabilidad, porque los artículos 122 superior y

59A del Código Penal "claramente se refieren a la inhabilidad para ejercer funciones públicas que surgen cuando un servidor público ha sido

condenado (a partir del año de 1991) por un delito contra el patrimonio de Estado, pero tales normas no contemplan inhabilidades para ser elegido Gobernador". Agrega que para la época en que fue elegido el señor Bermúdez Escobar, no se encontraba en vigor norma alguna de carácter legal que precisara las causales de inhabilidad para ser inscrito, elegido y designado Gobernador, por lo que el régimen era el previsto en el artículo 18 transitorio de la Carta. Encuentra paradójico que el señor Bermúdez resultara inhabilitado para el periodo 2001-2003, mas no para los periodos subsiguientes, cuando regirá la Ley 617 de 2000, que la establece siempre que se trate de delitos sancionados con pena privativa de la libertad, y finaliza diciendo que el uso de la inflexión "sean" que emplea la norma, impide aplicarla a quienes recibieron condenas durante la vigencia de la anterior Constitución de 1886.

5. El señor Julio Aníbal Ruíz Wilches, también impugna la demanda siguiendo el curso de las exposiciones antes citadas. Refiere que la condena impuesta por peculado, fue purgada bajo régimen constitucional anterior, que entonces se aplicaban las figuras de la rehabilitación y extinción de la pena; que el artículo 122 de la Carta no puede ser retroactivo, ni intemporal; que el delito de peculado en la modalidad de aplicación oficial diferente no causa lesión al patrimonio del Estado, ni se sancionó con privación de la libertad, y que la confrontación de los hechos con la norma constitucional fue "directísima" y sin reparar en las consecuencias

que el "colapso administrativo" puede causar al departamento. CONSIDERACIONES De acuerdo con el escrutinio de elecciones llevado a cabo el cinco de noviembre del año pasado, por la Comisión Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se declaró la elección del señor Miguel Angel Bermúdez Escobar, para desempeñar el cargo de Gobernador del Departamento de Boyacá, para el periodo 2001-03. Esta Sala, el primero de febrero del presente año, a instancia de ciudadano que demandó la nulidad de esa elección, accedió a la especial. petición de suspensión provisional de los efectos del acto respectivo. Por medio del recurso de reposición, se reprocha la viabilidad de la medida provisional con fundamento en que no se aprecia una manifiesta infracción del derecho invocado, que lo sea prima facie, producto de una sencilla comparación del inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, fuente suprema de la demanda, con los hechos que le sirven de antecedente. Se razona que para llegar a esa conclusión era menester detenerse en el estudio de otras normas que gobiernan la situación planteada y, entonces, se exponen particulares puntos de vista, que, se dice por los recurrentes, ha debido evaluar la Sala para abstenerse de tomar aquélla medida. La suspensión provisional fue decretada por ser ostensible la violación del inciso final del artículo} 22 de la Constitución Política y del artículo 17 de la Ley 190 de 1995 (artículo 59A del Código Penal), que es su fiel reproducción, porque el señor Miguel Ángel Bermúdez Escobar fue condenado por el delito de peculado, por

actos ejecutados cuando era Gerente de la Industria Licorera de Boyacá: según sentencia del 15 de octubre de 1985 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, confirmada por sentencia del 3 de marzo de 1986 de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.

1. Esas normas citadas por el demandante, dicen:

1. Artículo 122 inciso final de la Constitución Política: "Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.

2. Artículo 17 de la Ley 190 de 1995: "El Código Penal tendrá un artículo con el número 59A, de! siguiente tenor: Artículo 59A. Inhabilidad para el desempeño de funciones públicas. Los servidores públicos a que se refiere el inciso 1° del artículo 123 de la Constitución Política, quedarán inhabilitados para el desempeño de funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado". “...” Así se halla consagrada una novedosa y a la vez rigurosa inhabilidad, general y permanente para toda clase de ex-servidor público que queda impedido para regresar a la función pública si recibió condena por delitos contra el patrimonio del Estado, cometidos durante el ejercicio de cargos anteriores. Ese es apenas uno de los rasgos del "diseño moral mínimo dispuesto por el Constituyente", como con tanta precisión lo calificó la Corte Constitucional en el siguiente fallo que le

permitió pronunciarse sobre el inciso final del artículo 122 de la Carta: 1 “El Constituyente puede erigir en causal de inelegibilidad permanente para ocupar ciertos cargos públicos, hechos y circunstancias muy diversas, inclusive ajenos a la voluntad de las personas, como acontece con la doble nacionalidad y el parentesco en algunos casos. No se ve porqué no pueda el Constituyente asociar el presupuesto constitutivo de una causal de inhabilidad, a la expedición de una sentencia condenatoria por la comisión de un delito contra el patrimonio público. La defraudación previa al erario público, es un precedente que puede legítimamente ser tomado en consideración por la Constitución, para impedir que en lo sucesivo la persona que por ese motivo fue condenada penalmente asuma de nuevo el manejo de la cosa pública. El propósito moralizador que alienta la Constitución no se ha detenido ante las causales de inelegibilidad que por causas idénticas se aplican a los condenados que aspiran a ser Congresistas. Si en este evento, en atención él un criterio de proporcionalidad de la pena, se autorizara a la ley para imponer un término máximo de duración de la inhabilidad contemplada en el artículo 122 de la C.P., no sería posible dejar de hacerlo respecto de las restantes inhabilidades plasmadas directamente en la Constitución. En esta hipótesis, que la Corte no comparte, la ley estaría modificando el diseño moral mínimo dispuesto por el Constituyente." III) Para que se configure la inhabilidad es suficiente demostrar la preexistencia del supuesto de hecho (parentesco, doble nacionalidad, condena, etc.), sin que

1 Sentencia C-038 del 15 de febrero de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. interese cuándo se produjo ni hasta cuando se produce; no es relevante si ese antecedente, presupuesto de la inhabilidad, se realizó antes de la vigencia de la nueva Constitución o después. Lo importante, lo vinculante, lo que produce efectos jurídicos, es que la inhabilidad adquiere realidad bajo la vigencia del ordenamiento que la creó. Y si ese es el “diseño moral mínimo" trazado por el propio Constituyente, a partir de la promulgación de la Carta del 91 se aplica a todas las personas que incurran en la inhabilidad comentada. No podría serlo sólo para los casos en que sucediera también el antecedente de la condena con el nuevo orden constitucional, puesto que caería el Constituyente en una lamentable contradicción: Que el régimen ético-jurídico, el diseño moral mínimo de una nueva sociedad, pueda coexistir con el que ordena proscribir.

1. La Sala no ha manifestado juicio alguno sobre la retroactividad de la Constitución y de la ley, en la providencia recurrida, entre otras razones porque los hechos sometidos a su juzgamiento en este caso, lo hacen innecesario. La violación del nuevo ordenamiento, se repite, ha ocurrido durante su vigencia.

Entonces, habiéndose acreditado con documentos públicos que el señor Miguel Ángel Bermúdez recibió condena por el delito de peculado, que es un delito contra el patrimonio del estado, resulta evidente que se hallaba inhabilitado por normatividad constitucional y legal para ocupar el cargo de Gobernador de

Boyacá, lo que hace procedente la suspensión provisional del acto de su elección. Para tomar esa decisión la Sala ha contado con el elemental concepto de inhabilidad, que no requiere de densas especulaciones jurídicas, con la condena previa por delito de peculado, acreditada en debida forma, y con la elección demandada, que son presupuestos claros y suficientes para tal fin.

1. No cabe duda respecto del delito de peculado, que en cualquiera de sus modalidades, como el cuestionado por "aplicación oficial diferente" de los recursos oficiales, por el cual se produjo la condena, es un delito contra el patrimonio del Estado, porque trastorna y lesiona todo el sistema de planeación que maneja la Administración Pública respecto de sus ingresos y egresos. Entonces era un delito y lo sigue siendo ahora con mayor sanción. Esta apreciación se expresa, simplemente para contestar a los distinguidos recurrentes que encuentran ausente el daño material o insignificante la partida mal aplicada o exigua la medida de la falta o de la calidad y cantidad de la sanción, porque son distinciones inadmisibles debido a que no las autorizan la Carta, ni la ley.
2. La Sala no se ha detenido en la descripción que hacen normas relacionadas con inhabilidades específicas, puesto que regulan otras situaciones, distintas a la que es materia de este pronunciamiento. La Sala se ha concentrado en el entendimiento del inciso final del artículo 122 de la Carta que cubre perfectamente los hechos sometidos a su consideración y los elementos ideados por el Constituyente, de tal manera que todo concuerda con suma claridad y convence sin necesidad de mayores esfuerzos intelectuales, como se ha visto.

No se encuentra razón jurídica válida para revocar la suspensión provisional del acto acusado y por eso se mantendrá vigente. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, RESUELVE Confirmar el punto segundo del auto del 1° de febrero de 2001 que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo dictado por la delegación departamental de Boyacá, Registraduría Nacional del Estado Civil, dentro del acta general de escrutinio departamental del 5 de noviembre de 2000, por medio del cual declaró elegido gobernador del departamento de Boyacá al señor Miguel Ángel Bermúdez escobar. Comuníquese, cópiese, notifíquese y cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente REINALDO CHAVARRO BURITICA ROBERTO MEDINA LÓPEZ Con salvamento de voto

DARÍO QUIÑÓNEZ PINILLA JOSÉ HÉCTOR GARCÍA A.

Con salvamento de voto Conjuez

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil uno (2001) Radicación número: 11001-03-28-000-2000-0047-01

Actor: PEDRO CAPACHO PABÓN Con todo respeto para con la mayoría de la Sala, me permito exponer las razones de mi salvamento de voto a la decisión adoptada en el auto que resolvió los

recursos de reposición interpuestos contra la providencia que decretó la suspensión provisional del acto de elección del señor Miguel Ángel Bermúdez como Gobernador del Departamento de Boyacá, pues considero que, en lugar de lo decidido, se ha debido reponer para revocar esa medida. En esta oportunidad reitero lo dicho en el salvamento de voto que rendí respecto de la decisión de suspender provisionalmente el acto que declaró la elección, pues no se reúne el requisito de la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, contemplado en el artículo 152 del C.C.A.. Considero que son dos las razones para considerar que no se configura la manifiesta infracción de norma superior. La primera fue expuesta en el salvamento de voto anterior y está referida a la necesidad de realizar un estudio sobre el sentido y alcance de la causal de inhabilidad consagrada en el inciso final del artículo 122 de la Carta Política y reiterada en el artículo 17 de la Ley 190 de 1995, en punto de establecer si el Constituyente de 1991 la consagró para los servidores públicos que hayan sido condenados en cualquier tiempo por delitos contra el patrimonio del Estado o solo para quienes lo hayan sido condenados a partir de la promulgación de la Constitución Política. La segunda corresponde a la necesidad de determinar si, en realidad, el delito por el cual fue condenado el señor Miguel ángel Bermúdez - peculado por aplicación oficial diferentees de aquellos que el Constituyente de 1991 denominó en el artículo 122 “... delitos contra el patrimonio del Estado...”, pues en el Código Penal no aparecen hechos punibles con esa

denominación, como quiera que ese estatuto solo utiliza la de “Delitos contra la Administración Pública” –Titulo IIIy allí ubica el peculado. Además, no todos los delitos contra la administración pública son a la vez delitos contra el patrimonio del Estado, dado que dentro de aquellos se encuentran, entre otros, la concusión, el cohecho, el prevaricato, el abuso de autoridad, de la usurpación y abuso de funciones públicas, la violencia contra empleado oficial y la perturbación de actos oficiales, respecto de los cuales no se puede afirmar que siempre impliquen un daño en el patrimonio público. Lo anterior lleva a la conclusión de que no procedía la suspensión provisional del acto demandado, pues para definir si se configura o no la causal de nulidad invocada es preciso el estudio de los indicados aspectos y este solo se puede asumir en la sentencia. Cordialmente,

DARÍO QUIÑÓNES PINILLA

Consejero de Estado

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil uno (2001) Radicación número: 11001-03-28-000-2000-0047-01(2452) Actor: PEDRO CAPACHO PABÓN Con todo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, me aparto de la decisión que resuelve el recurso de Reposición contra el auto que dispuso la suspensión provisional del acto acusado, por las mismas razones que expuse en mi salvamento de voto respecto de aquel, que me permito reiterar y además, por la

siguiente: En la presente oportunidad procesal no es viable determinar si el demandado fue condenado por un delito contra el patrimonio del Estado, elemento esencial de la causal invocada y la providencia objeto de este salvamento de voto no lo hace, pero lo asume como tal, por lo cual se sustenta en una conclusión infundada que desborda por igual el marco jurídico procesal del auto de suspensión provisional. Es sabido que en el derecho positivo colombiano no existe definición legal de los llamados “delitos contra el patrimonio del Estado” a que se refieren, con idéntico alcance, las disposiciones de los artículos 122 de la Constitución Nacional inciso final y artículo 59ª del C.P. en el Titulo III, capítulo primero del Código Penal, están regulados los delitos contra la Administración Pública, en cuyos artículos 133 y s.s. modificados por la Ley 190 de 1995 se tipifican los delitos de peculado por apropiación, peculado por uso, peculado or error ajeno, peculado culposo y peculado por extensión. En el artículo 136 ibídem se define el delito de peculado por aplicación oficial diferente en los siguientes términos: “El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o los invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y

funciones públicas de uno a tres años.” La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de única instancia del 31 de enero de 2001, con ponencia del Magistrado Mario Mantilla Nougués dijo, en lo pertinente, lo siguiente: “3. El artículo 136 del Código Penal, cuyo texto original debe aplicarse en este caso por favorabilidad, contiene tres conductas nucleares diferentes por las cuales podría estructurarse el tipo de peculado por aplicación oficial diferente, a saber: Dar a los bienes del Estado aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados. Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto. Invertir o utilizar sumas en forma no prevista en el presupuesto. En relación con la tutela jurídica que establece el articulo 136 del Código Penal la Corte ha señalado su criterio en distintos pronunciamientos, a saber: “Aunque a veces se lesiona con el hecho punible el interés fiscal del Estado, el daño desde el punto de vista del tipo consiste en la infidelidad del empleado con la función que se le encomendó y con los deberes que tiene lacia la administración y para con la comunidad social. No importa pues, que el servidor público no obtenga provecho personal alguno” (resaltas y subrayas fuera del texto). “ La norma incriminadora tutela fundamentalmente el interés de la administración pública en sus manifestaciones de lealtad, fidelidad, eficacia, prestigio, probidad y corrección de los funcionarios públicos, que se reflejan en el manejo ajustado a derecho de los bienes del Estado, el normal, ordenado y legal desempeño de los órganos y personas investidas del derecho y el deber de administrar”. “En otra ocasión la Sala señaló:

“...Conocido con el nombre de peculado por aplicación oficial diferente, este tipo especial tutela esencialmente el interés jurídico de la administración pública en el concreto aspecto de la planificada ejecución del gasto público, que tiene fundamento constitucional en el artíuclo 207 de la carta, y de la previa destinación de bienes oficiales al cumplimiento de finalidades específicas; considera el