CE-11001-03-28-000-2000-02318-01-2000

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de nombramiento de consejero en la embajada de Colombia ante el gobierno de Italia / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Aplicación / NULIDAD ELECTORAL - Declaratoria de nulidad del acto de nombramiento por inconstitucionalidad consecuencial El acto de nombramiento acusado de nulidad en este proceso se expidió en desarrollo del artículo 60 del Decreto 1181 de 1999, decreto que a su vez se dictó para “regular el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular”, en uso de las facultades otorgadas en la Ley 489/98, artículo 120. Tanto el artículo citado de la ley como el decreto, según lo dicho, a partir de la fecha de su promulgación fueron declarados inexequibles por ser contrarios a la Carta. (…). La cuestión que se plantea alrededor del tema de la inexequibilidad de la ley se relaciona ahora con los efectos ex-tunc o ex-nunc del fallo de la Corte Constitucional. Antes de la promulgación de la nueva Constitución Política, se sostenía, como lo hizo esta Corporación, por ejemplo en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil (del 9 de mayo/91, Consejero Jaime Paredes Tamayo) que el fallo era irretroactivo, que regía hacia el futuro, que eran válidas las actuaciones nacidas durante la vigencia de la ley, antes de la ejecutoria de la sentencia de inexequibilidad, puesto que ella no afectaba los efectos que se habían producido, por razones dependientes de las garantías de estabilidad, certidumbre, seriedad y seguridad jurídicas. Con la vigencia del nuevo orden

institucional, se expidió el Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia (Ley 270/96) que en el artículo 45 estableció como regla general la de los efectos futuros de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad, salvo que la Corte Constitucional “resuelva lo contrario”. Como lo resolvió en los dos fallos antecitados donde dispuso que el retiro del ordenamiento positivo, de la ley y del decreto, se producía “desde el momento mismo de su promulgación”. De los alcances de estas decisiones arranca el problema que se suscita en este caso, pues si la ley habilitante y el decreto ley nunca tuvieron vigencia, entonces igual dictamen debe recaer sobre al acto administrativo aquí demandado, cuya legalidad se presume mientras no sea anulado por sentencia de la justicia administrativa, pero cuyo origen ilegítimo está descubierto desde mucho antes. Desde ese punto de vista histórico, valga la expresión, es decir atendidos los antecedentes del decreto demandado y las declaraciones judiciales sobre ellos esparcidas, la conclusión debe ser la de nulidad del acto por inconstitucionalidad “consecuencial”, siguiendo los pasos de la jurisprudencia constitucional. (…). [E]l acto administrativo particular y concreto que se deriva de una ley declarada inexequible desde su promulgación, por infringir la Carta Fundamental, recibe desde su creación los vicios de la norma superior y en consecuencia, carece de causa jurídica, y debe ser retirado del orden para que cesen sus efectos si es que los sigue produciendo como sucede en este caso en

que el funcionario continúa prestando sus servicios en el exterior. El acto administrativo particular demandado es el Decreto 1381 del 28 de julio de 1999, expedido en desarrollo del Decreto 1181 de 1999, que, como ya se dijo, fue declarado inexequible, desde la fecha de su promulgación. Lo cual significa que el acto discutido en este proceso, quedó huérfano de apoyo jurídico por efecto de la inconstitucionalidad de la ley.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1181 de 1999 y del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, ver: Corte Constitucional, sentencia C-920, C-702 y C-870A de 1999. Con respecto a la supremacía de las normas de la Constitución Política sobre la ley y la excepción de inconstitucionalidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de febrero de 1995, expediente Nº 2943, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz y Sección Tercera, sentencia del 23 de febrero de 1990, expediente Nº 5346, C.P.

Gustavo de Greiff Restrepo.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1993 – ARTÍCULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil (2000) Radicación número: 11001-03-28-000-2000-02318-01

Actor: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Demandado: ALFREDO ALDANA MIRANDA – CONSEJERO EN LA EMBAJADA DE COLOMBIA ANTE EL GOBIERNO DE ITALIA La Sala procede a dictar sentencia de única instancia en el presente proceso de nulidad electoral.

ANTECEDENTES LA DEMANDA El ciudadano Gabriel Valbuena Hernández, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, demanda la nulidad parcial del artículo 1º del Decreto 1381 del 28 de julio de 1999, expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto se refiere al nombramiento en provisionalidad del señor Alfredo Aldana Miranda como Consejero, Grado Ocupacional 4 EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Italia. Los hechos en que se fundamenta la demanda son los siguientes, en resumen: - El Decreto Ley 1181 del 29 de junio de 1999 señala de manera taxativa en su artículo 6º cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción del Servicio Exterior de la República de Colombia, dentro de los cuales no se encuentra el de CONSEJERO, Grado Ocupacional 4 EX; dicho cargo, por el contrario, como lo señala el artículo 7º del mismo decreto, corresponde a una de las categorías del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular, y por lo mismo solo puede ser desempeñado por funcionarios inscritos en la carrera, salvo que no haya funcionarios con dichas calidades, como lo prevé el artículo 60 del mismo estatuto. - Al momento de proferirse el nombramiento provisional impugnado, el funcionario designado no se hallaba inscrito en el escalafón de la Carrera

Diplomática y Consular de Colombia ni tenía tampoco la calidad de funcionario de libre nombramiento y remoción. De otra parte, en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores había funcionarios de carrera con derecho a ser trasladados a un cargo de Consejero, Grado Ocupacional 4 EX, por haber cumplido el tiempo mínimo de permanencia establecido en el derogado Decreto 10 de 1992; además la planta interna contaba con personal de carrera que tenía derecho preferencial a ser designado en el cargo aludido, así fuese en comisión. - El funcionario reemplazado, doctor Luis Germán Estrada Fernández, se encontraba escalafonado en la categoría de Ministro Consejero y al producirse su traslado a la planta interna del Ministerio no había cumplido el tiempo máximo de permanencia definido en las normas de carrera. Por las razones anteriores considera que el nombramiento demandado no era jurídicamente viable, por lo cual debe ser retirado del ordenamiento. Señala como disposiciones violadas las siguientes: Artículo 125 de la Constitución Política; artículos 6, 7, 53-a y c y 60 del Decreto Ley 1181 de 1999; artículo 120, parágrafo 1º de la Ley 449 de 1999; artículos 3 parágrafo 1º, 4 y 8 de la Ley 443 de 1998; artículo 3 del Decreto 1572 de 1998, y artículo 36 del C.C.A. El demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, la cual le fue negada por no cumplirse el requisito del artículo 152 numeral 2. del C.C.A. CONTESTACION DE LA DEMANDA La demanda fue contestada por la apoderada de la Nación, designada

por el Ministerio de Relaciones Exteriores, quien afirma que como el acto demandado se produjo dentro del marco legal vigente para la fecha en que fue expedido, se deben denegar las súplicas. Manifiesta que el régimen legal vigente único frente al cual se puede analizar la legalidad del acto de designación acusado, es el del Decreto 10 de 1992, por su automática reincorporación al sistema jurídico como consecuencia del fallo C-702 de septiembre 20 de 1999 de la Corte Constitucional que declaró inexequible el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, numeral 9, que produjo el retiro del ordenamiento legal del Decreto 1181 de 1999, que lo había derogado. La apoderada de la Nación sustenta la defensa del acto acusado, además, en la ausencia en la Planta Interna de funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que hubieran adquirido el derecho a ser designados en el servicio exterior, en el cargo a que se refiere la designación impugnada. ALEGATOS DE CONCLUSION En su alegato de conclusión la apoderada de la Nación, basándose en el criterio jurisprudenciaL según el cual con la declaratoria de inexequibilidad de una norma derogatoria revive ipso jure la norma derogada, manifiesta que, conforme al artículo 6º del Decreto 10 de 1992 que recobró vigencia por la declaración de inexequibilidad del Decreto 1181 de 1999, el nominador estaba en posibilidad de producir nombramientos provisionales en los cargos catalogados de carrera diplomática y consular cuando no hubiese funcionarios escalafonados elegibles, y que en el caso concreto del nombramiento del Consejero Grado

Ocupacional 4 EX de la Embajada de Colombia en Italia, el total de los funcionarios inscritos no era suficiente para proveer el total de cargos de la misma carrera. El apoderado del funcionario cuya designación se impugna plantea en primer lugar el mismo argumento anterior, agregando que si se admitiera, en gracia de discusión, la aplicación del Decreto Ley 1181 de 1999, tampoco procedería la declaratoria de nulidad del nombramiento de su poderdante por cuanto para la fecha en que ésta se produjo no existían en el escalafón de la carrera diplomática y consular funcionarios inscritos en la categoría de Consejero. Por otra parte califica de equivocada la interpretación del término funcionario dada en la demanda, porque la calidad se adquiere con el nombramiento. Agrega que su representado tiene una brillante carrera profesional y académica que lo habilita sobradamente para ser nombrado y desempeñar el cargo de Consejero en la Embajada de Colombia en Italia. EL CONCEPTO FISCAL El señor Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación, en su vista de fondo, se remite al concepto emitido en el proceso No. 2319, dada la identidad de los supuestos de hecho y de derecho con el que ahora se examina, en el cual se afirma que el Decreto 1181 de 1999, declarado inexequible por la Corte Constitucional, no puede ser fundamento legal para efectuar la provisión de cargos, por su manifiesta contradicción con la Constitución Política; por lo tanto solicita que también en este caso se declare nulo el acto acusado.

CONSIDERACIONES Absoluta prioridad debe darse a la argumentación de la defensa y del Ministerio Público respecto de la vigencia del Decreto 1181 de 1999 y por ende sobre su incidencia en el estudio de legalidad del acto acusado, que mas bien resulta inconstitucional como se verá adelante, con motivo de los fallos de la Corte Constitucional C-702 y C-870A de 1999, de inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y de inaplicabilidad de los decretos leyes por esa norma autorizados y luego de la C 920 del 18 de noviembre de 1999 que declaró inexequible el precitado decreto 1181. El acto de nombramiento acusado de nulidad en este proceso se expidió en desarrollo del artículo 60 del Decreto 1181 de 1999, decreto que a su vez se dictó para “regular el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular”, en uso de las facultades otorgadas en la Ley 489/98, artículo 120. Tanto el artículo citado de la ley como el decreto, según lo dicho, a partir de la fecha de su promulgación fueron declarados inexequibles por ser contrarios a la Carta, en los fallos de fecha antes indicada, proferidos por la Corte Constitucional. En el aparte pertinente de la sentencia de inconstitucionalidad del artículo 120 de la ley 489 de 1998, la Corte Constitucional expresó las siguientes consideraciones: “…se incurrió en un vicio que no solo tiene que ver con la forma sino con el contenido material o de fondo de la función legislativa que le corresponde al Congreso de la República,

como órgano soberano de la representación popular. Tal falencia hace que el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 que se revisa sea inexequible por ser contrario a la letra y al espíritu de la Constitución Política. “Por ello, la Corte Constitucional lo declara inexequible a partir de la fecha de promulgación de la Ley 489 de 1998, por cuanto la Corte encuentra que para que el Congreso pueda desprenderse legítimamente de la facultad de legislar y conceder, para el efecto, facultades extraordinarias al ejecutivo, ha de hacerlo con estricto sometimiento a los requisitos esenciales que exige la Constitución Política en el artículo 157 y, por tanto, en este caso las facultades no fueron legítimamente concedidas nunca. “Al adoptar esta decisión, la Corte Constitucional se inspira además, en el carácter restrictivo que debe guiar la interpretación constitucional en materia de facultades extraordinarias al gobierno y, en el entendido de que al declararse la inexequibilidad, en este caso desaparece la norma del ordenamiento jurídico desde el momento mismo de su promulgación y, por tanto, no puede producir efecto alguno.” La decisión de inexequibilidad total del Decreto 1181 de 1999, desde su promulgación, la tomó la Corte Constitucional con fundamento en lo siguiente: “El Decreto 1181 de 1999 “Por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular”, fue expedido por el Presidente de la República, con fundamento en las facultades extraordinarias que le confirió el Congreso en el numeral 5 del artículo 120 de la ley 489 de

1998. “Esta Corporación en sentencia C-702 del 20 de septiembre de 1999 declaró inexequible el citado artículo 120 de la ley 489 de 1998, desde la fecha de promulgación de la misma ley, hecho que tuvo ocurrencia el 29 de diciembre de 1998 con su inserción en el Diario oficial No. 43458. “Si ha desaparecido la fuente que sirvió de fundamento para expedir los decretos aquí acusados, es decir, la norma que autorizaba al Presidente de la República para legislar en forma extraordinaria sobre determinados asuntos, los ordenamientos dictados en desarrollo de tal habilitación deben correr igual suerte y, por consiguiente, deberán ser retirados del ordenamiento positivo, con los mismos efectos declarados en el fallo precitado. Es ésta una inconstitucionalidad “por consecuencia”, como lo ha calificado la Corte en pronunciamientos anteriores”.

La cuestión que se plantea alrededor del tema de la inexequibilidad de la ley se relaciona ahora con los efectos ex-tunc o ex-nunc del fallo de la Corte Constitucional. Antes de la promulgación de la nueva Constitución Política, se sostenía, como lo hizo esta Corporación, por ejemplo en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil (del 9 de mayo/91, Consejero Jaime Paredes Tamayo) que el fallo era irretroactivo, que regía hacia el futuro, que eran válidas las actuaciones nacidas durante la vigencia de la ley, antes de la ejecutoria de la sentencia de inexequibilidad, puesto que ella no afectaba los efectos que se habían producido,

por razones dependientes de las garantías de estabilidad, certidumbre, seriedad y seguridad jurídicas. Con la vigencia del nuevo orden institucional, se expidió el Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia (Ley 270/96) que en el artículo 45 estableció como regla general la de los efectos futuros de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad, salvo que la Corte Constitucional “resuelva lo contrario”. Como lo resolvió en los dos fallos antecitados donde dispuso que el retiro del ordenamiento positivo, de la ley y del decreto, se producía “desde el momento mismo de su promulgación”. De los alcances de estas decisiones arranca el problema que se suscita en este caso, pues si la ley habilitante y el decreto ley nunca tuvieron vigencia, entonces igual dictamen debe recaer sobre al acto administrativo aquí demandado, cuya legalidad se presume mientras no sea anulado por sentencia de la justicia administrativa, pero cuyo origen ilegítimo está descubierto desde mucho antes. Desde ese punto de vista histórico, valga la expresión, es decir atendidos los antecedentes del decreto demandado y las declaraciones judiciales sobre ellos esparcidas, la conclusión debe ser la de nulidad del acto por inconstitucionalidad “consecuencial”, siguiendo los pasos de la jurisprudencia constitucional. El uso de las normas jurídicas es fruto inteligente de su lectura y entendimiento conjunto con la compleja arquitectura piramidal del ordenamiento, del cual forman parte y se nutren y enriquecen a la manera de las ramas respecto del tronco de un árbol. Luego el acto administrativo particular y concreto que se

deriva de una ley declarada inexequible desde su promulgación, por infringir la Carta Fundamental, recibe desde su creación los vicios de la norma superior y en consecuencia, carece de causa jurídica, y debe ser retirado del orden para que cesen sus efectos si es que los sigue produciendo como sucede en este caso en que el funcionario continúa prestando sus servicios en el exterior. El acto administrativo particular demandado es el Decreto 1381 del 28 de julio de 1999, expedido en desarrollo del Decreto 1181 de 1999, que, como ya se dijo, fue declarado inexequible, desde la fecha de su promulgación. Lo cual significa que el acto discutido en este proceso, quedó huérfano de apoyo jurídico por efecto de la inconstitucionalidad de la ley. Esta otra perspectiva del estado de la cuestión lleva a sentar algunas reflexiones sobre el decaimiento de los actos administrativos que consiste en que pierden su fuerza ejecutoria, se desdibuja el privilegio que los distingue desde que adquieren firmeza, el de ser exigibles de oficio, el de hacerlos cumplir aún contra la voluntad del gobernado (artículos 64, 65 y 66 del C.C.A.). El Consejo de Estado ha expresado sobre este particular, lo siguiente: "La doctrina foránea, y la nacional que ha seguido esas concepciones sin mayor profundidad, bueno es reconocerlo, al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese acto jurídico producida por circunstancias supervinientes que hacen

desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta” (Sección Primera, Sentencia del 1 de agosto de 1991, Expediente Nº 949, C.P. Miguel González Rodríguez). Ha señalado también esta Corporación que “No existe en el derecho colombiano una acción autónoma declarativa del decaimiento del acto administrativo o que declare por esa vía la pérdida de su fuerza ejecutoria. El decaimiento es solo un fenómeno que le hace perder fuerza ejecutoria, con otros que enumera el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo; y por tanto, su declaración conforma una excepción, alegable cuando la administración pretenda hacerlo efectivo” (Sección Tercera, Auto del 28 de junio de 1996, Expediente Nº 12005, C.P. Carlos Betancur Jaramillo). Aseveración anterior que es indiscutible después de una atenta lectura a los artículos 66, inciso primero, 67, 84 y 175 del C.C.A., pues en ellos se establece que la pérdida de la fuerza ejecutoria es un efecto independiente de la

nulidad que es una causa; que el particular puede proponer a la administración la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria con el objeto de que la autoridad suspenda el acto administrativo; que las nulidades son taxativas y de creación legal; que decaen los efectos de los actos administrativos en los casos señalados por la ley; en fin que la nulidad proviene de un defecto a priori o concomitante con la producción del acto administrativo y el decaimiento proviene de una circunstancia ocurrida a posteriori. La solución dada por esta Corporación cuando ocurre el decaimiento del acto administrativo por cualquiera de las causales señaladas antes, ha sido la de resolverlo según sus propias y especiales reglas, vale decir por la vía gubernativa. Así lo dijo recientemente: “La pérdida de fuerza ejecutoria sólo puede ser objeto de declaratoria general, en sede administrativa, ya de manera oficiosa por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción consagrada en el artículo 67 del C.C.A., que el interesado puede interponer ante la ejecución del acto administrativo que se estime ha perdido dicha fuerza. En sede jurisdiccional puede sí ser invocada, pero no para que se haga tal declaratoria, sino como circunstancia que pueda afectar la validez, ya no del acto que se estima ha sufrido tal fenómeno, sino la de los actos administrativos que se llegaren a producir con fundamento en éste, caso en el cual, tratándose de la acción de nulidad, esta situación podría resultar encuadrada en algunas de las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A., como la falsa

motivación, o la expedición irregular, etc., según las circunstancias concretas en que se produzcan los actos derivados de la aplicación del que se considera ha perdido su fuerza ejecutoria. Igual posibilidad de control jurisdiccional podría darse respecto del acto decaído, por las causales de anulación, pero sólo por el tiempo en que él se mantuvo vigente” (Sección Primera, Sentencia del 19 de febrero de 1.998, Expediente Nº 4490, Actor: Autoridades Nacionales, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa). Para esta Sala, sin embargo es importante rescatar los principios de la certidumbre, estabilidad y seguridad jurídicas y tomar decisión similar a otra de esta Corporación, con apoyo en el artículo cuarto de la Carta que establece la supremacía de sus disposiciones sobre la ley u otra norma jurídica, y por esta vía llegar al fallo que a continuación se dicta (ver sentencias Sala de Contencioso Administrativo, Sección Primera del 10 de febrero de 1995, Expediente Nº 2943, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz y Sección Tercera del 23 de febrero de 1990, Expediente Nº 5346, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo). Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Declárase la nulidad del Decreto número 1381 del 28 de julio de 1999 del Gobierno Nacional, mediante el cual se nombró provisionalmente al señor ALFREDO ALDANA MIRANDA en el cargo de Consejero, Grado Ocupacional 4

EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Italia. Líbrense las comunicaciones a que haya lugar. Cópiese, notifíquese, archívese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

DARIO QUIÑONES PINILLA

Presidente MARIO ALARIO MENDEZ REINALDO CHAVARRO Ausente con excusa

ROBERTO MEDINA LOPEZ

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario