CE-11001-03-28-000-2000-02359-01-2000

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de nombramiento de primer secretario en la embajada de Colombia ante el gobierno de Francia / CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR – Las vacantes de cargos de carrera en el exterior deben ser provistas con funcionarios adscritos a ella / ACTO DEMANDADO – Anulado porque el nombrado no estaba escalafonado y habían otros funcionarios que podían ser designados en encargo El decreto acusado no es explícito en relación con el régimen al cual se sujeta, como ha acontecido en casos similares, en los cuales se remite expresamente al Decreto 1181 de 1999. Pero como dicho decreto demandado fue expedido el 4 de noviembre de 1999, es decir, cuando ya la Corte Constitucional había declarado la inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, que otorgaba al Presidente de la República las facultades con base en las cuales se expidió el Decreto 1181 de 1999, para esa fecha no podía ser aplicado este último decreto, por vía de la excepción consagrada en el artículo 4º de la Constitución Política. Debe entenderse en consecuencia que el decreto acusado fue expedido bajo el régimen del Decreto Ley 10 de 1992, que había sido derogado expresamente por el mencionado Decreto 1181 y que recobró vigencia por el decaimiento de este último. Por lo tanto no se tendrán en cuenta en su juzgamiento los cargos de violación de dicho Decreto 1181, así como tampoco el de infracción del artículo 4º de la Carta y se procederá al examen de los demás cargos de ilegalidad

propuestos en la demanda. El cargo de Primer Secretario, Grado Ocupacional 3 EX, es de Carrera Diplomática y Consular, pues así lo dispone el artículo 10-e) del Decreto Ley 10 de 1992. (…). Según los principios de la carrera administrativa en general y de la carrera diplomática y consular en particular (artículo 6º Decreto 10 de 1992), las vacantes en el exterior de cargos de carrera deben ser provistas con funcionarios adscritos a ella, y habilitados para ocuparlos, que es lo que marca el sentido del derecho preferencial al nombramiento, pues solo la falta de personas vinculadas a la nómina oficial y escalafanadas hace válida la designación de los desaforados que cumplan los demás requisitos que exige el cargo. Lo cual descarta también la tesis de la discrecionalidad absoluta que se suele lanzar en defensa de los nombramientos provisionales que hace el Gobierno Nacional en el servicio exterior, pues puede hacerlo pero después de agotar los pasos que le ordenan las normas de carrera. (…). [C]omo lo plantea el demandante, el Decreto 2150 del 4 de noviembre de 1999 quebranta el artículo 125 de la C.P., por cuanto el cargo para el cual se hizo una designación en provisionalidad es de carrera diplomática y consular, y por tanto, no podía ser nombrado quien no estaba escalafonado, pues para entonces figuraban en la planta interna del Ministerio tres funcionarios que podían ser trasladados a ese cargo y dos más que podían ser designados por encargo. Con lo cual igualmente se infringió el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 443 de 1998, que consagra el derecho preferencial de los

funcionarios de carrera a acceder a los cargos aforados que se encuentren vacantes. Lo anterior teniendo en cuenta que, conforme al artículo 125 de la C. P., la facultad nominadora, en tratándose del nombramiento de servidores públicos de carrera, no es discrecional sino reglada, y que en este caso se demostró que en la planta interna del Ministerio se disponía de funcionarios de carrera que debían ser llamados con prelación a ocupar el cargo vacante. De manera que se halla demostrado en el proceso que la designación hecha por el Decreto 2150 del 4 de noviembre de 1999 infringe el orden constitucional y legal vigente cuando fue expedido, y por lo tanto debe ser declarada su nulidad.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a otros casos similares que fueron resueltos en el mismo sentido, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias del 8 de junio, 13 de julio y 10 de Agosto de 2000, Expedientes 2329, 2318 y 2317 respectivamente, C.P. Roberto Medina López. En cuanto a la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1181 de 1999 y del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, ver: Corte Constitucional, sentencia C-920, C-702 y C-870A de 1999.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / DECRETO LEY 10 DE 1992 – ARTÍCULO 10 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 8 INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LOPEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil (2000) Radicación número: 11001-03-28-000-2000-02359-01

Actor: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Demandado: ALEXANDRA DUCHAMP MONTOYA - PRIMER SECRETARIO EN LA EMBAJADA DE COLOMBIA ANTE EL GOBIERNO DE FRANCIA La Sala procede a dictar sentencia de única instancia en el presente proceso de nulidad electoral.

ANTECEDENTES LA DEMANDA El ciudadano Gabriel Valbuena Hernández, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, demanda la nulidad del artículo 1º del Decreto 2150 del 4 de noviembre de 1999, expedido por el Presidente de la República, con la firma del señor Ministro de Relaciones Exteriores, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución Política, por el cual se nombra en provisionalidad a la señora Alexandra Duchamp Montoya, como Primer Secretario, Grado Ocupacional 3 EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Francia. Los hechos en que se fundamenta la demanda son los siguientes, en resumen: - Al momento de proferirse el nombramiento provisional impugnado, la funcionaria designada no se hallaba escalafonada en la Carrera Diplomática y Consular de Colombia, ni se sometió tampoco a las pruebas de conocimiento consagradas en la ley como requisito para ingresar a dicha carrera; tampoco tenía la calidad de “funcionario” a que hace referencia el artículo 60 del Decreto Ley 1181 de 1999. Además, existían en la planta interna del Ministerio de Relaciones

Exteriores funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que, con fundamento en las normas relativas a la alternación, ya habían adquirido el derecho a ser trasladados a un cargo de Primer Secretario, Grado Ocupacional 3 EX, por haber cumplido el tiempo mínimo de permanencia establecido en el Decreto 10 de 1992; además la planta interna contaba con personal de carrera que tenía derecho preferencial a ese destino, así fuese en comisión. - Según los artículos 6, 13, 14, 15 y 18 del Decreto 10 de 1992, el cargo de Primer Secretario pertenece a la Carrera Diplomática y Consular, a la cual se ingresa exclusivamente por la vía de concurso, salvo en los casos excepcionales de falta de personal escalafonado en la respectiva categoría, situación que no se daba en este caso. - El Decreto Ley 1181 del 29 de junio de 1999 entró a revisar y ajustar las normas del servicio exterior así como las de la Carrera Diplomática y Consular, reguladas hasta entonces por el Decreto 10 de 1992, y estableció el sistema de mérito para el ingreso, ascenso y permanencia en el servicio interior y exterior de la mencionada carrera y su retiro de la misma, señalando de manera taxativa en su artículo 6º los cargos de libre nombramiento y remoción, dentro de los cuales no se encuentra el de Primer Secretario, Grado Ocupacional 3 EX; cargo que por el contrario, como lo señala el artículo 7º ibídem, corresponde a una de las categorías del escalafón de la Carrera Diplomática y Consular, razón por la cual solo puede ser desempeñado por funcionarios con estabilidad, salvo que no los

haya en la planta, como lo prevé el artículo 60 del mismo estatuto. - La Corte Constitucional, por sentencia del 20 de septiembre de 1999, declaró inexequible el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, norma de que hizo uso el ejecutivo para dictar el Decreto Ley 1181 de 1999, el cual en consecuencia perdió su fuerza jurídica y no puede seguir produciendo efectos jurídicos. En la presentación del proyecto de ley 113 de 1999, el Gobierno Nacional transcribió textualmente el pronunciamiento del Procurador General de la Nación en torno a los efectos de la inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998 en el sentido de que “… al quedar en firme la sentencia de la Corte, cosa que ya se produjo, los Decretos Leyes a que nos referimos, -entre los cuales está el que sirvió de sustento legal al nombramiento demandadono solamente pierden su fuerza ejecutoria, sino que también debe entenderse que nunca han producido efecto jurídico alguno, y en el evento en que se llegare a argumentar su vigencia, deben ser inaplicados por inconstitucionales”. - Aún a pesar de existir esta especie de “limbo jurídico” creado con el fallo de la Corte Constitucional, es indiscutible que a la luz de las disposiciones del Decreto 10 de 1992 y del Decreto 1181 de 1999 el nombramiento efectuado en cabeza de la señora Duchamp está viciado en su legalidad, pues en ninguno de ellos se autoriza al nominador para hacer nombramientos en provisionalidad si se dispone de personal escalafonado en la respectiva categoría del cargo.

Señala como disposiciones violadas las siguientes: Artículos 4 y 125 de la Constitución Política; 6, 13, 14 y 18 del Decreto 10 de 1992; 6, 7 y 60 del Decreto Ley 1181 de 1999; 120, parágrafo 1 de la Ley 449 de 1999; 3 parágrafo 1, 4 y 8 de la Ley 443 de 1998; 3 del Decreto 1572 de 1998 y 36 del C.C.A, y sentencia de inexequibilidad No. C-702 de 1999 del 20 de septiembre de 1999, radicación No. 2296. CONTESTACION DE LA DEMANDA La demanda fue contestada por la apoderada de la Nación, constituida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, quien afirma que el acto se produjo dentro del marco legal vigente para la fecha en que fue expedido, por lo cual solicita que se denieguen las súplicas de la demanda. Manifiesta que el régimen legal vigente único, frente al cual se puede analizar la legalidad del acto de designación acusado, es el del Decreto 10 de 1992, por su automática reincorporación al sistema jurídico como consecuencia del fallo C-702 de septiembre 20 de 1999 de la Corte Constitucional que declaró inexequible el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, numeral 9, que produjo el retiro del ordenamiento legal del Decreto 1181 de 1999, que lo había derogado. La apoderada de la Nación sustenta la defensa del acto acusado, además, en la ausencia en la Planta Interna de funcionarios de la Carrera

Diplomática y Consular que hubieran adquirido el derecho a ser designados en el servicio exterior, en el cargo a que se refiere la impugnación. Anota que el demandante no señala los nombres y apellidos de tales funcionarios para efectuar el análisis y controversia respectivos. Agrega que en el caso específico de esta designación se produjo además el Decreto 2618 del 23 de diciembre de 1999, que no ha sido impugnado; además señala como relevante jurídicamente que para la fecha de éste último decreto no se encontraba ningún funcionario escalafonado elegible. Anota que en el Ministerio se dispone de 219 funcionarios escalafonados cuando el total de cargos es de 503, lo que hace necesario que el nominador provea las necesidades del servicio con nombramientos provisionales como en este caso, en que se designó a una persona que reúne los requisitos de idoneidad profesional. ALEGATOS DE CONCLUSION Durante el término del traslado a las partes la apoderada de la Nación presentó escrito de alegaciones, en el cual afirma que ante la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1181 de 1999 por la sentencia C-920 del 18 de noviembre del mismo año, recobró vigencia ipso jure el Decreto 10 de 1992, que había sido derogado por el 1181 citado, cuyo artículo 6º hace posible que el nominador produzca nombramientos provisionales en los cargos de carrera cuando no hubiere funcionarios escalafonados elegibles. Insiste en el argumento de que la designación impugnada consta de dos actos administrativos, de los cuales solo fue demandado el primero, haciendo relevante el hecho de que para la

fecha en que se produjo el segundo acto no había funcionarios inscritos en la respectiva categoría de la carrera diplomática y consular que fueran elegibles. EL CONCEPTO FISCAL El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación, en su vista de fondo se refiere a la manifestación de la apoderada de la nación sobre el nombramiento objeto de impugnación, hecho en dos actos administrativos, a saber, los Decretos 2150 y 2618 de 1999, lo que obligaba al demandante a demandar la nulidad de ambos y no solo del primero, como lo hizo. Pero considera que no es de recibo el planteamiento por cuanto el segundo de los decretos citados no tocó en ningún aspecto la designación, ya que su finalidad fue únicamente enmendar el error cometido sobre el nombre de la persona reemplazada y la causa de su retiro del servicio, aspectos que no se hallan involucrados en el objeto de la acción, encaminada a la nulidad parcial del Decreto 2150 de 1999, en lo relacionado con la designación. Advierte que el decreto demandado se fundamenta en el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución Política, que consagra la facultad de nominación del Presidente de la República, que ha sido delegada en los Ministros y Jefes de Departamentos Administrativos, pero reservándose al Primer Mandatario la correspondiente a funcionarios diplomáticos y consulares. Observa que se omitió en el acto acusado la cita de la norma que regulaba el servicio diplomático y consular en esa época, a saber el Decreto 1181 de 1999, que era el aplicable; de donde, concluye, como en similares casos antes estudiados, el acto cuestionado

se halla respaldado en una disposición declarada inexequible por la Corte Constitucional y en tales condiciones corre la misma suerte “por consecuencia” y debe declararse nulo por hallarse afectado por el vicio de inconstitucionalidad. Recuerda la sentencia del 9 de septiembre de 1999 de esta Sección, (Consejero Ponente Doctor Mario Alario Méndez, expediente 2248), en la cual se afirma que es nulo el acto administrativo subjetivo, concreto e individual cuando se deriva o es ejecución de otro objetivo, general o abstracto nulo y que lo conducente es impugnar por separado dicho acto subjetivo alegando inconstitucionalidad del acto general que le sirve de sustento y reclamando sea inaplicado al caso, como excepción. El Procurador Delegado concluye que, aunque no se haya reconocido expresamente, el acto demandado fue dictado con fundamento en el Decreto 1181 de 1999, por lo cual solicita que se declare su nulidad, habida consideración de la inexequibilidad del último decreto citado, generada en la que se decretó respecto del artículo 120 de la Ley 489 de 1998. CONSIDERACIONES La excepción de inepta demanda. No se planteó explícitamente por la parte opositora la excepción enunciada, pero se ha recogido prueba del hecho que podría configurarla, cual es la existencia de un acto administrativo posterior al demandado, que lo modifica y que, según su afirmación, también debió demandarse. En efecto, por el Decreto 2150 del 4 de noviembre de 1999 (folio 127) se expresa: “ARTICULO 1º.- NOMBRASE PROVISIONALMENTE a ALEXANDRA

DUCHAMP MONTOYA, en el cargo de PRIMER SECRETARIO, Grado Ocupacional 3 EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Francia, en reemplazo de JOSE DEL CARMEN ORTEGA CHAPARRO.” El Decreto 2618 del 23 de diciembre de 1999 (folio 128), expedido por el Presidente de la República “en uso de las facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confiere el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 10 de 1992”, dice textualmente: “ARTICULO 1º.- ACLARASE parcialmente el artículo 1º del Decreto 2150 del 4 de noviembre de 1999, en el sentido que se NOMBRA PRIVISIONALMENTE a ALEXANDRA DUCHAMP MONTOYA, en el cargo de PRIMER SECRETARIO, Grado Ocupacional 3 EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Francia, en reemplazo de FERNANDO PABON SANTANDER, a quien se le aceptó la renuncia y no como aparece en la citada disposición.” De la comparación de los textos de los dos decretos se deduce que con el segundo se trata de enmendar el error relativo al nombre de la persona reemplazada, agregándose la razón de su retiro. Pero quedó intacto el nombramiento, que es el acto demandado, por lo cual no se configura la excepción de inepta demanda que impida resolver de fondo la acusación de nulidad de dicho acto. Fue una reforma puramente adjetiva que no afecta en lo mas mínimo el aspecto central de la demanda que es la designación de la señora Alexandra Duchamp Montoya en el cargo de Primer Secretario de la Embajada de

Colombia ante el Gobierno de Francia. Análisis de los cargos. La Sala entra al estudio prioritario de los argumentos de las partes y del Ministerio Público, respecto de la vigencia del Decreto 1181 de 1999 y por ende sobre su incidencia en la legalidad del acto acusado, con motivo de los fallos de la Corte Constitucional C-702 del 20 de septiembre de 1999 y C-870A del 4 de noviembre del mismo año, de inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y de inaplicabilidad de los decretos leyes por esa norma autorizados y de la sentencia C 920 del 18 de noviembre de 1999 que declaró inexequible el precitado decreto 1181. En la sentencia de inconstitucionalidad del artículo 120 de la ley 489 de 1998, la Corte Constitucional expresó: “…se incurrió en un vicio que no solo tiene que ver con la forma sino con el contenido material o de fondo de la función legislativa que le corresponde al Congreso de la República, como órgano soberano de la representación popular. Tal falencia hace que el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 que se revisa sea inexequible por ser contrario a la letra y al espíritu de la Constitución Política. “Por ello, la Corte Constitucional lo declara inexequible a partir de la fecha de promulgación de la Ley 489 de 1998, por cuanto la Corte encuentra que para que el Congreso pueda desprenderse legítimamente de la facultad de legislar y conceder, para el efecto, facultades extraordinarias al ejecutivo, ha de hacerlo con estricto

sometimiento a los requisitos esenciales que exige la Constitución Política en el artículo 157 y, por tanto, en este caso las facultades no fueron legítimamente concedidas nunca. “Al adoptar esta decisión, la Corte Constitucional se inspira además, en el carácter restrictivo que debe guiar la interpretación constitucional en materia de facultades extraordinarias al gobierno y, en el entendido de que al declararse la inexequibilidad, en este caso desaparece la norma del ordenamiento jurídico desde el momento mismo de su promulgación y, por tanto, no puede producir efecto alguno.” El decreto acusado en este juicio fue expedido el 4 de noviembre de 1999, es decir en fecha posterior a la notificación de la sentencia de inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1999, con base en el cual había sido expedido el Decreto 1181, notificación que se produjo por edicto 260 fijado el 29 de septiembre y desfijado el 1º de octubre de 1999. De manera que, conforme lo declaró expresamente la misma Corte, en sentencia C-870A del 3 de noviembre pasado, “..es obvio que a partir de la notificación de la sentencia C-702 de 1999, los decretos leyes expedidos con base en el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, son inaplicables, por ser manifiestamente inconstitucionales (C.P., 4º), …”. La decisión de inexequibilidad total y ex-tunc del Decreto 1181 de 1999, mediante sentencia C-920 del 18 de noviembre de 1999, la tomó la Corte Constitucional con fundamento en lo siguiente: “El Decreto 1181 de 1999 “Por el cual se regula el servicio exterior de la

República y la carrera diplomática y consular”, fue expedido por el Presidente de la República, con fundamento en las facultades extraordinarias que le confirió el Congreso en el numeral 5 del artículo 120 de la ley 489 de 1998. “Esta Corporación en sentencia C-702 del 20 de septiembre de 1999 declaró inexequible el citado artículo 120 de la ley 489 de 1998, desde la fecha de promulgación de la misma ley, hecho que tuvo ocurrencia el 29 de diciembre de 1998 con su inserción en el Diario oficial No. 43458. “Si ha desaparecido la fuente que sirvió de fundamento para expedir los decretos aquí acusados, es decir, la norma que autorizaba al Presidente de la República para legislar en forma extraordinaria sobre determinados asuntos, los ordenamientos dictados en desarrollo de tal habilitación deben correr igual suerte y, por consiguiente, deberán ser retirados del ordenamiento positivo, con los mismos efectos declarados en el fallo precitado. Es ésta una inconstitucionalidad “por consecuencia”, como lo ha calificado la Corte en pronunciamientos anteriores”. El decreto acusado no es explícito en relación con el régimen al cual se sujeta, como ha acontecido en casos similares, en los cuales se remite expresamente al Decreto 1181 de 19991. Pero como dicho decreto demandado fue expedido el 4 de noviembre de 1999, es decir, cuando ya la Corte Constitucional había declarado la inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, que otorgaba al Presidente de la República las facultades con base en las cuales se expidió el Decreto 1181 de 1999, para esa fecha no podía ser aplicado este último

decreto, por vía de la excepción consagrada en el artículo 4º de la Constitución Política. Debe entenderse en consecuencia que el decreto acusado fue expedido bajo el régimen del Decreto Ley 10 de 1992, que había sido derogado expresamente por el mencionado Decreto 1181 y que recobró vigencia por el decaimiento de este último. Por lo tanto no se tendrán en cuenta en su juzgamiento los cargos de violación de dicho Decreto 1181, así como tampoco el 1 Por ejemplo Decreto 1387 del 28 de julio de 1999, Expediente 2329 Consejo de Estado Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta. de infracción del artículo 4º de la Carta y se procederá al examen de los demás cargos de ilegalidad propuestos en la demanda. El cargo de Primer Secretario, Grado Ocupacional 3 EX, es de Carrera Diplomática y Consular, pues así lo dispone el artículo 10-e) del Decreto Ley 10 de

1992. Que el cargo es de carrera, no lo ha controvertido ni desvirtuado la parte opositora en el proceso.

Según los principios de la carrera administrativa en general y de la carrera diplomática y consular en particular (artículo 6º Decreto 10 de 1992), las vacantes en el exterior de cargos de carrera deben ser provistas con funcionarios adscritos a ella, y habilitados para ocuparlos, que es lo que marca el sentido del derecho preferencial al nombramiento, pues solo la falta de personas vinculadas a la nómina oficial y escalafanadas hace válida la designación de los desaforados que cumplan los demás requisitos que exige el cargo. Lo cual descarta también la

tesis de la discrecionalidad absoluta que se suele lanzar en defensa de los nombramientos provisionales que hace el Gobierno Nacional en el servicio exterior, pues puede hacerlo pero después de agotar los pasos que le ordenan las normas de carrera. En el expediente (folio 117), obra la lista de funcionarios de carrera diplomática y consular inscritos en la categoría de Primer Secretario, que se hallaban prestando sus servicios en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores el 4 de noviembre de 1999. Como consta allí, en la fecha de la designación acusada figuraban cinco funcionarios inscritos en tal categoría, de los cuales tres habían cumplido con el período de alternación, luego estaban en disponibilidad de ser trasladados al exterior, conforme al artículo 25 del Decreto 10 de 1992, y todos cumplían requisitos para ser designados por encargo de acuerdo con el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 443 de 1998. El texto de las citadas normas es el siguiente: Decreto Ley 10 de 1992 “Artículo 25.- No podrá ser nombrado nuevamente en un cargo en el exterior, la persona que no hubiera prestado sus servicios en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores durante un periodo continuo, no inferior a la mitad del tiempo en que se hubiera desempeñado en el exterior. Exceptúase de esta disposición el nombramiento de embajadores. Ley 443 de 1998 Artículo 8º, inciso 2º.- “Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Solo en caso de que no sea

posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.” El hecho de que da cuenta la constancia expedida por la Directora General de Desarrollo del Talento Humano del Ministerio (folio 126), de que los tres funcionarios de carrera diplomática en disponibilidad de llenar el cargo el 4 de noviembre de 1999, cuando se produjo el nombramiento impugnado, ya habían sido designados en el servicio exterior el 23 de diciembre del mismo año, cuando se expidió el decreto aclaratorio, no desvirtúa la afirmación anterior, sino que por el contrario la corrobora. De otra parte en el expediente (folio 90 lits. c. y d.), obra certificación de la Directora General de Desarrollo del Talento Humano de que la señora Alexandra Duchamp Montoya, no era funcionaria del Ministerio para la fecha en que se hizo su nombramiento, ni participó en concursos de ingreso a la carrera diplomática. Las consideraciones anteriores llevan a la convicción de que, como lo plantea el demandante, el Decreto 2150 del 4 de noviembre de 1999 quebranta el artículo 125 de la C.P., por cuanto el cargo para el cual se hizo una designación en provisionalidad es de carrera diplomática y consular, y por tanto, no podía ser nombrado quien no estaba escalafonado, pues para entonces figuraban en la planta interna del Ministerio tres funcionarios que podían ser trasladados a ese cargo y dos mas que podían ser designados por encargo. Con lo cual igualmente se infringió el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 443 de 1998, que consagra el derecho preferencial de los funcionarios de carrera a acceder a los cargos aforados que se encuentren vacantes.

Lo anterior teniendo en cuenta que, conforme al artículo 125 de la C. P., la facultad nominadora, en tratándose del nombramiento de servidores públicos de carrera, no es discrecional sino reglada, y que en este caso se demostró que en la planta interna del Ministerio se disponía de funcionarios de carrera que debían ser llamados con prelación a ocupar el cargo vacante. De manera que se halla demostrado en el proceso que la designación hecha por el Decreto 2150 del 4 de noviembre de 1999 infringe el orden constitucional y legal vigente cuando fue expedido, y por lo tanto debe ser declarada su nulidad. Se advierte que este caso el asunto se resuelve en el mismo sentido que otros similares2, pero por motivos diferentes debido a que cuando fue expedido, la Corte Constitucional había declarado inexequible el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y por lo mismo el nombramiento no podía tener como fundamento un decreto inconstitucional por consecuencia (D. 1181/99) sino el que había recobrado su vigencia (D. 010/92), por decaimiento del decreto que lo había derogado. No obstante que la demanda se dirigió contra el artículo primero del decreto acusado, por el cual se produjo el nombramiento diplomático, como por el artículo segundo se dispuso lo relativo a los gastos requeridos para su cumplimiento, la decisión abarcará la totalidad del acto, habida cuenta de la absoluta interdependencia y el carácter complementario del segundo que por lo tanto correrá la misma suerte. Respecto del segundo decreto, aclaratorio del anterior, por la circunstancia de no haber sido también objeto de la misma demanda, no se

tomará resolución alguna. Pero es obvio que por ser una accidental consecuencia del decreto anulado, su decaimiento ipso iure es inmediato de acuerdo con el artículo 66-2 del C.C.A., pues no puede subsistir como obligatoria una simple aclaración supeditada a un nombramiento que ha sido anulado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Declárase la nulidad del Decreto número 2150 del 4 de noviembre de 1999 del Gobierno Nacional, mediante el cual se nombró provisionalmente a la señora Alexandra Duchamp Montoya en el cargo de Primer Secretario, Grado Ocupacional 3 EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Francia. 2 Sentencias del 8 de junio, 13 de julio y 10 de Agosto de 2000, Expedientes 2329, 2318 y 2317 respectivamente, Consejo de Estado Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, Ponente Consejero Roberto Medina López. Líbrense las comunicaciones a que haya lugar. Cópiese, notifíquese, archívese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

DARIO QUIÑONES PINILLA

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ REINALDO CHAVARRO BURITICA

ROBERTO MEDINA LOPEZ

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario