CE-11001-03-28-000-2001-0026-01(2509)A-2002

COMISIÓN ADMINISTRADORA DE CARRERA - Elección de representantes de los empleados del Ministerio de Defensa. Nulidad parcial / MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - Elección de representante a la Comisión Administradora de Carrera. Nulidad parcial / DECAIMIENTO DE ACTO ADMINISTRATIVO - Causas. Nulidad del acto administrativo / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Efectos en sede Administrativa y en sede jurisdiccional / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia con fundamento en pérdida de fuerza ejecutora La resolución parcialmente atacada en este proceso, reglamenta las disposiciones relativas a la conformación de los órganos de administración de la carrera especial de la cartera de Defensa (comisiones de carrera y de personal) establecidos en el Título III, Capítulo II (artículos 62 a 73) del Decreto Ley 1792 de 2000, que fueron declaradas inexequibles en la antecitada sentencia C-757 de 2001 de la Corte Constitucional. El fallo de inconstitucionalidad tiene el efecto de restarle fuerza ejecutoria a la resolución cuya nulidad parcial es discutida en este proceso, pues queda huérfana de apoyo jurídico, como señala el artículo 66-2 del C.C.A. El tratamiento dado por esta Corporación a la presencia del decaimiento del acto administrativo por cualquiera de las causales señaladas antes, ha sido la de resolverlo según sus propias y especiales reglas, vale decir por la vía gubernativa. Así lo dijo: “La pérdida de fuerza ejecutoria sólo puede ser objeto de

declaratoria general, en sede administrativa, ya de manera oficiosa por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción consagrada en el artículo 67 del C.C.A., que el interesado puede interponer ante la ejecución del acto administrativo que se estime ha perdido dicha fuerza. En sede jurisdiccional puede sí ser invocada, pero no para que se haga tal declaratoria, sino como circunstancia que pueda afectar la validez, ya no del acto que se estima ha sufrido tal fenómeno, sino la de los actos administrativos que se llegaren a producir con fundamento en éste, caso en el cual, tratándose de la acción de nulidad, esta situación podría resultar encuadrada en algunas de las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A., como la falsa motivación, o la expedición irregular, etc., según las circunstancias concretas en que se produzcan los actos derivados de la aplicación del que se considera ha perdido su fuerza ejecutoria. Igual posibilidad de control jurisdiccional podría darse respecto del acto decaído, por las causales de anulación, pero sólo por el tiempo en que él se mantuvo vigente”. Para esta Sala, sin embargo, otra ha sido la solución, considerada la importancia que revisten los principios de la certidumbre, estabilidad y seguridad jurídicas y así ha prohijado decisiones similares de esta Corporación, con apoyo en el artículo cuarto de la Carta que establece la supremacía de sus disposiciones sobre la ley u otra norma jurídica, y por esta vía llegar al fallo que a continuación se dicta, declarando la nulidad de la Resolución 2027 del 20 de

diciembre de 2000 en los apartes de los artículos que son objeto de la demanda admitida, que constituye el marco de referencia de la decisión.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias 949 del 91/08/01; 4490 del 98/02/19 y 2943 del 95/02/10 de la Sección Primera; Auto 12005 del 96/06/28 y sentencia 5346 del 90/02/23 de la Sección Tercera; sentencias 2329 del 00/06/08 y 2318 del 00/07/13 de la Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dos (2002). Radicación número 11001-03-28-000-2001-0026-01(2509) Actor: CARLOS RAMIRO EDUARDO BORJA AVILA La Sala procede a dictar sentencia de única instancia en el presente proceso de simple nulidad. ANTECEDENTES LA DEMANDA El ciudadano Ramiro Borja Avila, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demanda: 1° La nulidad parcial de la Resolución No. 2027 del 20 de diciembre de 20000, expedida por el señor Ministro de Defensa Nacional, en cuanto convocó a la elección de representantes de los empleados a la Comisión Administradora de Carrera, por desconocimiento del Decreto 1792 de 2000. 2° La nulidad de las expresiones que a continuación se indican, contenidas

en los siguientes artículos de la misma Resolución 2027 de 2000 acusada: a. Artículo 2: “del representante” “así:” “Uno (1) por las dependencias que integran la Gestión General y el Comando General” “Uno (1) por el Ejército Nacional” “Uno (1) por la Armada Nacional” “Uno por la Fuerza Aérea Colombiana” “Uno (1) por la Policía Nacional” b. Artículo 4, numeral 1: “que ocupe cargos de carrera administrativa” c. Artículo 5, numeral 2: “que se encuentra vinculado en cargos de carrera administrativa”. d. Artículo 12, inciso segundo: “que ocupen cargos de Carrera Administrativa exclusivamente”. Los hechos en que se fundamenta la demanda son los siguientes, en resumen: 1°- El acto administrativo demandado fue expedido por el señor Ministro de Defensa Nacional en uso de las facultades legales y en especial de las contenidas en el artículo 70 del Decreto 1792 de 2000 y en el Decreto 1570 de 1998, reglamentario de la Ley 443 de 1998, sobre carrera administrativa, con el objeto de convocar para la primera elección de los representantes de los empleados ante las siguientes comisiones de ese Ministerio: -4 La Comisión Administradora de la Carrera Administrativa Especial. -5 La Comisión de Personal de las dependencias. -6 La Comisión de Personal del Comando General de las Fuerzas Militares (representante de los empleados civiles). 2°- En la resolución acusada se establecieron unas limitaciones y se fijaron unas condiciones que son incompatibles con el sentido del Decreto Ley 1792 de 2000 en el que se funda, por lo siguiente:

a) El artículo 63 del citado decreto dispone que la Comisión Administradora de Carrera del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional estará integrada, entre otros, por “cinco (5) representantes de los empleados de carrera, elegidos por votación general de los mismos” (numeral 7), sin entrar en distinciones, mientras que en el artículo 2 de la resolución se indicaron oficinas del Ministerio a las que debía pertenecer cada uno de los elegidos, con lo cual amplía el alcance del decreto que quiere una escogencia libre y democrática de los empleados, por una votación general, sin detenerse en los señalados detalles de su reglamento. En tales condiciones estima que las expresiones demandadas del artículo 2 de la Resolución 2027 de 2000 violan ostensiblemente el citado artículo 63 del Decreto Ley 1792 de 2000. b) Con relación a las calidades de los representantes de los empleados en la Comisión Administradora de Carrera, el artículo 65 del Decreto Ley 1792 de 2000 estableció que el requisito de ser empleado de carrera era inaplicable a la primera elección. Pero como el artículo 4 de la resolución acusada no contempló esa excepción, que reitera el parágrafo transitorio del artículo 70 ibid., infringe las dos normas citadas, porque no podía modificar los requisitos establecidos en la norma superior. c) La expresión “que ocupen cargos de carrera” que utiliza el artículo 12 de la Resolución 2027 de 2000 vulnera el parágrafo transitorio del artículo 71 del Decreto Ley 1792 de 2000, que para la primera elección de los representantes de los empleados a las comisiones de personal no exige candidatos, ni votantes,

inscritos en la carrera. Admisión de la demanda y suspensión provisional La Sala, mediante auto del 4 de mayo de 2001, admitió la demanda de nulidad parcial de los artículos 2, 4, 5 y 12 de la resolución, pero inadmitió la pretensión de nulidad de la convocatoria para la elección contemplada en el mismo acto, por ser preparatorio del certamen, que no es demandable separadamente. De otra parte, el demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, que le fue negada por no hallarse probada la infracción directa de las normas superiores enunciadas. Contestación de la demanda La Nación, mediante apoderado constituido por el Ministerio de Defensa Nacional, se opone a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:

A. Si bien la norma expresa que los cinco representantes de los empleados

en la Comisión Administradora de la Carrera deben ser elegidos por votación general, la administración consideró que por la estructura y naturaleza del Ministerio de Defensa, era necesario garantizar de plano el ejercicio del voto directo por cada uno de los votantes, a fin de escoger a quienes realmente representen sus intereses, y para ello optó por un representante de cada una de las Fuerzas Militares, Policía Nacional, Gestión General y Comando General. Sus puntos de vista descansan en el sistema de planta global del Ministerio (artículo 10 del Decreto 1792 de 2000), que consiste en un banco de cargos para todo el territorio nacional, que distribuye el Ministro de Defensa Nacional conforme a las necesidades de sus dependencias, y asignan luego los Comandantes: el General de las Fuerzas Militares, los Comandantes de Fuerza y

de la Policía Nacional, y los demás funcionarios a quienes el Ministro delegue esa función. Que de ese sistema parten las diferencias sustanciales entre las distintas dependencias, por el número de empleados adscritos a cada una de ellas, de manera que la votación en forma general de los cinco candidatos llevaría a dejar las menos numerosas sin representación.

B. El requisito de pertenecer a la carrera para tener derecho a elegir y ser elegido representante de los empleados ante las Comisiones respectivas, no modifica ni adiciona los requisitos del Decreto Ley 1792 de 2000, porque no implica afiliación a ella; que las expresiones demandadas amplían la cobertura a todo el personal vinculado al Ministerio de Defensa Nacional en cargos de

carrera, incluyendo los encargados y los nombrados provisionalmente. CONSIDERACIONES El acto demandado Mediante la Resolución número 2027 del 20 de diciembre de 2000, el señor Ministro de Defensa Nacional convocó a la primera elección de los representantes de los empleados ante la Comisión Administradora de Carrera y de Personal de esa cartera y delegó su realización en el Comandante General de las Fuerzas Militares, en los Comandantes de cada una de ellas, y en el Director General de la Policía Nacional, en uso de las facultades legales y de las conferidas en el artículo 70 del Decreto 1792 de 2000, en concordancia con el Decreto 1570 de 1998. El demandante solicitó la nulidad parcial de los artículos 2, 4-1, 5-2 y 12 de la citada resolución, pues, según su criterio, violan los artículos 63-7, 65-1 y los parágrafos transitorios de los artículos 70 y 71 del citado Decreto Ley 1792 de

2000. Como lo advirtió el demandante (folio 27), contra la integridad del citado decreto ley había presentado demanda de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, que culminó con la sentencia C-757 del 17 de julio de 20011, por la cual se resolvió: “Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta Sentencia, los Títulos I (artículos 1º y 2º), II (artículos 3º a 56), IV (artículos 103 a 109) y V (artículos 110 a 114) del Decreto 1792 de 2000, con excepción de las expresiones “y establece la Carrera Administrativa Especial” contenida en el artículo 1º, “de estas novedades se informará a la Comisión Administradora de Carrera” contenida en el artículo 27, “de conformidad con el presente decreto” contenida en el artículo 47, “y la Comisión Administradora de carrera” contenida en el artículo 110, así como de los artículos 112 y 113 que se declaran INEXEQUIBLES. Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE el Título III (artículos 57 a 102) del Decreto 1792 de 2000.” En esa ocasión la Corte Constitucional encontró que los preceptos declarados inexequibles hacían referencia a un régimen especial de carrera para el personal civil del Ministerio de Defensa, de tal manera que modificaban la Ley 443 de 1998 y los decretos que la desarrollaron, para lo cual no habían sido conferidas facultades extraordinarias al Gobierno Nacional por el artículo 2° de la Ley 578 de 2000. 1 Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis.

La resolución parcialmente atacada en este proceso, reglamenta las disposiciones relativas a la conformación de los órganos de administración de la carrera especial de la cartera de Defensa (comisiones de carrera y de personal) establecidos en el Título III, Capítulo II (artículos 62 a 73) del Decreto Ley 1792 de 2000, que fueron declaradas inexequibles en la antecitada sentencia C-757 de 2001 de la Corte Constitucional. El fallo de inconstitucionalidad tiene el efecto de restarle fuerza ejecutoria a la resolución cuya nulidad parcial es discutida en este proceso, pues queda huérfana de apoyo jurídico, como señala el artículo 66-2 del C.C.A. Esta Corporación ha expresado sobre este particular, lo siguiente: "La doctrina foránea, y la nacional que ha seguido esas concepciones sin mayor profundidad, bueno es reconocerlo, al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo, o sea, la extinción de ese acto jurídico producida por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las

circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta”2. También ha dicho esta Corporación que: “No existe en el derecho colombiano una acción autónoma declarativa del decaimiento del acto administrativo o que declare por esa vía la pérdida de su fuerza ejecutoria. El decaimiento es solo un fenómeno que le hace perder fuerza ejecutoria, con otros que enumera el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo; y por tanto, su declaración 2 Sección Primera, Sentencia del 1 de agosto de 1991, Expediente Nº 949, C.P. Miguel González Rodríguez. conforma una excepción, alegable cuando la administración pretenda hacerlo efectivo”3. Conclusión que resulta indiscutible después de una atenta lectura a los artículos 66, inciso primero, 67, 84 y 175 del C.C.A., pues en ellos se establece que la pérdida de la fuerza ejecutoria es un efecto independiente de la nulidad que es una causa; que el particular puede proponer a la administración la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria con el objeto de que la autoridad suspenda el acto administrativo; que las nulidades son taxativas y de creación legal; que decaen los efectos de los actos administrativos en los casos señalados por la ley; en fin que la nulidad proviene de un defecto a priori o concomitante con la producción del acto administrativo y el decaimiento proviene de una circunstancia ocurrida a posteriori. El tratamiento dado por esta Corporación a la presencia del decaimiento del acto administrativo por cualquiera de las causales señaladas antes, ha sido la

de resolverlo según sus propias y especiales reglas, vale decir por la vía gubernativa. Así lo dijo: “La pérdida de fuerza ejecutoria sólo puede ser objeto de declaratoria general, en sede administrativa, ya de manera oficiosa por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción consagrada en el artículo 67 del C.C.A., que el interesado puede interponer ante la ejecución del acto administrativo que se estime ha perdido dicha fuerza. En sede jurisdiccional puede sí ser invocada, pero no para que se haga tal declaratoria, sino como circunstancia que pueda afectar la validez, ya no del acto que se estima ha sufrido tal fenómeno, sino la de los actos administrativos que se llegaren a producir con fundamento en éste, caso en el cual, tratándose de la acción de nulidad, esta situación podría resultar encuadrada en algunas de las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A., como la falsa motivación, o la expedición irregular, etc., según las circunstancias concretas en que se produzcan los actos derivados de la aplicación del que se considera ha perdido su fuerza ejecutoria. Igual posibilidad de control jurisdiccional podría darse respecto del acto decaído, por las causales de anulación, pero sólo por el tiempo en que él se mantuvo vigente”4. 3 Sección Tercera, Auto del 28 de junio de 1996, Expediente Nº 12005, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 4 Sección Primera, Sentencia del 19 de febrero de 1.998, Expediente Nº 4490, C.P. Juan Alberto

Polo Figueroa. Para esta Sala, sin embargo, otra ha sido la solución, considerada la importancia que revisten los principios de la certidumbre, estabilidad y seguridad jurídicas y así ha prohijado decisiones similares de esta Corporación5, con apoyo en el artículo cuarto de la Carta que establece la supremacía de sus disposiciones sobre la ley u otra norma jurídica, y por esta vía llegar al fallo que a continuación se dicta, declarando la nulidad de la Resolución 2027 del 20 de diciembre de 2000 en los apartes de los artículos que son objeto de la demanda admitida, que constituye el marco de referencia de la decisión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Declárase la nulidad de las expresiones que a continuación se indican, contenidas en los siguientes artículos de la Resolución No. 2027 del 20 de diciembre de 2000, expedida por el señor Ministro de Defensa Nacional: a. Artículo 2: “del representante” “así:” “Uno (1) por las dependencias que integran la Gestión General y el Comando General” “Uno (1) por el Ejército Nacional” “Uno (1) por la Armada Nacional” “Uno por la Fuerza Aérea Colombiana” “Uno (1) por la Policía Nacional” b. Artículo 4, numeral 1: “que ocupe cargos de carrera administrativa” 5 Ver sentencias Sala de Contencioso Administrativo, Sección Primera del 10 de febrero de 1995,

Expediente Nº 2943, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz , Sección Tercera del 23 de febrero de 1990, Expediente Nº 5346, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, y Sección Quinta del 13 de julio de 2000, Expediente No. 2318, C.P. Roberto Medina López. c. Artículo 5, numeral 2: “que se encuentra vinculado en cargos de carrera administrativa”. d. Artículo 12, inciso segundo: “que ocupen cargos de Carrera Administrativa exclusivamente”. SEGUNDO.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda. Una vez ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Este fallo fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario