CE-11001-03-28-000-2001-0054-01(2714)-2002

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - Provisión de cargos por concurso. Nulidad nombramiento de Jefe de Centro Grado 03 / CARRERA ADMINISTRATIVA - Aplicación. Servicio Nacional de Aprendizaje Sena / DELEGACIÓN DE FUNCIONES - No genera cambio de la naturaleza del empleo. Sena / NULIDAD DESIGNACIÓN DE JEFE DE CENTROProcedencia. Vulneración de normas de carrera administrativa en el Sena Se demanda la nulidad de la Resolución No. 939 del 17 de agosto de 2001 dictada por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, por medio de la cual designó al señor Ricardo Ojeda Castro como Jefe de Centro Grado 03, del Centro Multisectorial de Mosquera. El cargo de Jefe de Centro no se encuentra dentro de la enumeración taxativa que, para efectos de exclusión del régimen de carrera de los empleos de la administración descentralizada, hace el artículo 5º de la Ley 443 de 1998. En tales condiciones, la Sala concluye que el cargo de Jefe de Centro es un empleo de carrera y, por lo tanto, debe proveerse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 443 de 1998. El demandado sostiene que el cargo de Jefe de Centro es de confianza y manejo y que, por lo tanto, es de libre nombramiento y remoción y no de carrera. Considera la Sala que el cargo de Jefe de Centro, pertenece al Nivel Ejecutivo, razón por la cual, en principio, estaría excluido de los empleos de libre nombramiento y remoción; para poder determinar que el cargo de que se trate implica “ ... un

grado considerable de confianza ... “es necesario saber la naturaleza de las funciones que tiene atribuidas. La Sala advierte que en la Ley 119 de 1994, por la cual se reestructura el SENA, no se asigna ninguna función a los cargos de Jefes de Centro, mientras que si se le asignan a los Directores de los Comités Técnicos de Centro (artículo 24 ibídem); todo indica que el Jefe de Centro está supeditado en el cumplimiento de sus funciones al Comité Técnico de Centro, autoridad que elabora el plan de Centro, acorde con las políticas de la dirección nacional y evalúa su funcionamiento, de tal suerte que, cualquier modificación que quiera introducir el jefe de centro, debe ser autorizada por dicho comité. Adicionalmente, se advierte que la Resolución No. 00770 de 2001, “por medio de la cual se delegan unas funciones” y en el artículo10 de la citada Resolución, el Director General del SENA delega en los Jefes de Centro, algunas funciones relacionadas con situaciones administrativas del personal a su cargo, se trata evidentemente de competencias delegadas y probablemente, en algunos casos, desconcentradas, cuya naturaleza y alcance no permiten concluir que le confieren al cargo de Jefe de Centro el carácter de cargo de manejo y confianza, porque bastaría con que el superior jerárquico optara por ejercer la competencia constitucional y legal de delegación de funciones ( artículo 211 C.N. con. Artículo 10 de la Ley 489 de 1998), para cambiar la naturaleza jurídica del cargo y ello, jurídicamente no es de recibo, porque dicha competencia está atribuida al legislador. En consecuencia, dicho cargo no puede ser considerado como de

manejo y confianza y por lo tanto, debe ser provisto por el sistema de méritos tal como lo establece el artículo 125 de la C.N. desarrollado por la Ley 443 de 1998 que es norma especial sobre carrera administrativa.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia C-195 de 1994 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dos (2.002).

Radicación número: 11001-03-28-000-2001-0054-01(2714)

Actor: SINDICATO DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL SENA Demandado: JEFE DE CENTRO GRADO 3 SENA Cumplido el trámite de ley, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES La Demanda La señora Zoeria Villada Ríos, en su calidad de Presidenta del Sindicato de Empledos Públicos del SENA –SINDESENA-, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, demandó la nulidad del acto de elección de Ricardo Ojeda Castro como Jefe de Centro, Grado 03, en la Dependencia Centro Multisectorial de Mosquera del SENA en la Regional Bogotá, contenido en la Resolución 00939 de agosto 17 de 2001, dictada por el Director General del SENA.

Hechos: Dice la demandante que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio

propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, regido por la Ley 119 de 1994. Que mediante Decreto 1426 de 1998, el Presidente de la República estableció el Sistema Nacional de Nomenclatura, Clasificación y Remuneración de los Empelados Públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en el cual figura, dentro del nivel ejecutivo, el cargo de Jefe de Centro, equiparado dentro del mismo nivel con los cargos de Jefe de División y jefe de Oficina, empleo que venía siendo considerado como de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo establecido en la Ley 61 de 1987 y como tal, era proveído mediante el sistema de nombramiento ordinario, potestativo del nominador de la entidad. Que mediante sentencia C -195 del 21 de abril de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequible la última parte del literal a) del artículo 1º de la Ley 61 de 1987 que establecía como de libre nombramiento y remoción, entre otros, “los empleos de Jefe de Oficina y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección”. Que, a partir de esta sentencia el cargo de Jefe de Centro, Unidad Administrativa en las Regionales del SENA, pasó a ser de carrera y su provisión, en consecuencia, debe efectuarse mediante el sistema de concurso, según lo establece el artículo 125 de la C.N., desarrollado por la Ley 443 de 1998. A pesar de lo anterior, el Director General del SENA hizo caso omiso del mandato constitucional y legal y expidió actos administrativos efectuando nombramientos

ordinarios para la provisión de estos cargos. Normas Violadas y Concepto de Violación: Como normas violadas invocó los artículos 125 de la Constitución Nacional que consagró la Carrera Administrativa para los empleos en los órganos y entidades del Estado, porque los nombramientos efectuados por el Director del SENA se hacen como ordinarios, sin haber efectuado concurso alguno y en uso de una supuesta discrecionalidad. Los artículos 3, 5, 7 y 8 de la Ley 443 de 1998 que definen el campo de aplicación de la Ley 443 y establecen las excepciones en materia de Carrera Administrativa, entre las cuales no se encuentra el cargo de Jefe de Centro, lo cual confirma que dicho cargo es de carrera y por consiguiente, debe proveerse por el sistema de concurso. Los artículos 1,2,3,4 y 5 del Decreto 1572 de 1998 que consagran los procedimientos a seguir para la provisión de Empleos de Carrera, los cuales no fueron tenidos en cuenta por el Director del SENA. Contestación de la demanda. El Señor Ricardo Ojeda Castro, por medio de apoderado debidamente constituido, dijo que se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamento jurídico y base probatoria. Dice que la demandante expresamente reconoce que el SENA está regido por la Ley 119 de 1994 por la cual se reestructura el SENA y que faculta al Director General para hacer el nombramiento cuya nulidad se demanda; que esta ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-266 de junio 22 de 1995.

Que el nombramiento de su representado como Jefe de Centro Grado 03, en la dependencia Centro Multisectorial del SENA en Mosquera, se hizo con todas las formalidades y ritos del artículo 23 ibídem, previo el procedimiento que allí se consagra. Manifiesta que el procedimiento para la provisión de este cargo no está atado a la Carrera Administrativa ni requiere concurso previo, ni período de prueba; tampoco está limitada a los funcionarios del SENA sino que abarca a todos los ciudadanos que quieran participar de la invitación, pues la única condición que debe cumplir el Gerente del SENA, es la de nombrar a alguien que haga parte de una terna, presentada por los Comités Técnicos, los cuales se rigen por su propio reglamento que es el Acuerdo No. 9 de marzo de 1994, expedido por el Consejo Directivo del SENA, normativa que fue demandada ante el Consejo de Estado y cuya demanda no prosperó, lo cual indica que se encuentra vigente (Expediente 3144). Finalmente, agrega que el escogido por el Director debe quedar bajo las circunstancias de libre nombramiento y remoción, pues se convierte en un funcionario de manejo y confianza ya que su ejercicio implica la administración directa de bienes, dineros y valores del Estado, pues dicho funcionario tiene funciones propias de un ejecutivo, tal como lo clasificó el Decreto 1426 de 1998. Detalla todas las funciones que le corresponden al cargo y concluye afirmando que todas estas facultades explican con absoluta claridad, porqué el cargo debe proveerse de la manera indicada en los artículos 20 y 21 de la Ley 119 de 1994 y

la Resolución 00770 de 2001, la cual obra en el expediente.

Alegatos de Conclusión: a) El apoderado del demandado insiste en los argumentos expresados en el escrito de contestación de la demanda, según los cuales, el nombramiento del señor Ojeda como Jefe de Centro Grado 03, se hizo previo el cumplimiento del trámite contemplado en la Ley 119 de 1994, que faculta expresamente al Director General del SENA para proveer dicho cargo. Reitera que el cargo no es de

carrera sino de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza y manejo. b) El demandante no hizo manifestación alguna en esta etapa procesal. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicita se denieguen las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Afirma que, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 1426 del 24 de julio de 1998, el cargo de Jefe de Centro Grado 03 está comprendido en el Nivel Ejecutivo y, según el artículo 8º ibídem, este cargo es equivalente al de Jefe de División pero, dado que el cargo corresponde a la planta de personal de un establecimiento público descentralizado del orden nacional, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el SENA está comprendido dentro del campo de aplicación establecido en el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, y además, porque el cargo de Jefe de Centro no está dentro de los taxativamente excluidos del régimen de la carrera. Agrega, que dentro de los parámetros de la sentencia C - 195 de 1994, el cargo

correspondería por su naturaleza a aquellos cuya provisión se debe hacer con sujeción al sistema de méritos pero, sin embargo, la Ley 119 de 1994, “por la cual se reestructura el SENA y se deroga el Decreto 2149..”, estableció un procedimiento especial y sui generis para efectos de la designación de los Jefes de Centro del SENA, al disponer en el artículo 23 ibídem, que serán designados de ternas que presente el comité técnico del respectivo centro. Concluye diciendo que fue precisamente esta norma la sirvió de fundamento jurídico al Director General del SENA para la provisión del cargo de Jefe de Centro Grado 03, del Centro Multisectorial de Mosquera y que, por tal razón, dicha designación no quebrantó el ordenamiento legal. CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad de la Resolución No. 939 del 17 de agosto de 2001 dictada por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, por medio de la cual designó al señor Ricardo Ojeda Castro como Jefe de Centro Grado 03, del Centro Multisectorial de Mosquera. Las normas Constitucionales cuya violación alega el demandante son las siguientes:

1. Con base en el artículo 125 de la Constitución Nacional, que dice: “los

empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, la demandante sostiene que la provisión del cargo de Jefe de Centro Grado 03, en el Centro Multisectorial del SENA en Mosquera, debía proveerse por concurso y se realizó por el sistema ordinario.

2. Las normas legales que regulan la carrera administrativa y que según el

demandante fueron vulneradas, son las siguientes: a. Los artículos 3,5,7 y 8 de la Ley 443 de 1998 que definen el campo de aplicación de la misma, establecen las excepciones en materia de carrera administrativa y disponen que para estos empleos el nombramiento debe hacerse en período de prueba. b. Los artículos 1,2,3,4 y 5 del Decreto 1572 de 1998 que consagran los procedimientos a seguir para la provisión de empleos de carrera, de manera definitiva o mediante encargo. De conformidad con el artículo 3º del Decreto 1426 del 24 de julio de 1998, “por medio del cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”, el cargo de Jefe de Centro Grado 03 está comprendido en el Nivel Ejecutivo y, según el artículo 8 ibídem, dicho cargo equivale al de Jefe de División. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social según el artículo 1º de la Ley 119 de 1994, que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del artículo 3º de la Ley 443 de 1998 que establece: “Campo de aplicación: Las disposiciones contenidas en la presente Ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las Entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las Entidades Públicas que

conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas militares y de Policía Nacional, así como a los de las Entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores”. Los establecimientos públicos como el SENA hacen parte de las llamadas entidades descentralizadas del orden nacional y el artículo 5º de la Ley 443 de 1998, exceptúa del régimen de carrera de la administración descentralizada, los siguientes cargos: “Presidente, Director o Gerente; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente; Secretario General; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Rector, Vicerrector y Decano de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; y Jefe de Control Interno” El cargo de Jefe de Centro no se encuentra dentro de la enumeración taxativa que, para efectos de exclusión del régimen de carrera de los empleos de la administración descentralizada, hace la norma antes transcrita. En tales condiciones, la Sala concluye que el cargo de Jefe de Centro es un empleo de carrera y, por lo tanto, debe proveerse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 443 de 1998.

El demandado sostiene que el cargo de Jefe de Centro es de confianza y manejo y que, por lo tanto, es de libre nombramiento y remoción y no de carrera. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C - 195 de abril 21 de 1994, que declaró inexequible la última parte del literal a) del artículo 1º de la Ley 61 de 1987, donde se determinaban como de libre nombramiento y remoción, entre otros, los empleos de “Jefe de Oficina y los demás empleos de Jefes de Unidad que integran la jerarquía superior a Jefe de Sección”, expresó: “De acuerdo con la clasificación, que establece los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, hay que señalar que los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si un empleo es de libre nombramiento y remoción son los niveles directivos y excepcionalmente los otros, siempre y cuando impliquen un grado considerable de confianza. Los demás, es decir, la regla general, son de carrera. En consecuencia, los empleos señalados en la norma acusada como de libre nombramiento y remoción se juzguen válidos, en el entendido de que se trate de empleos de dirección y confianza”. Considera la Sala que el cargo de Jefe de Centro, como se expresó anteriormente, pertenece al Nivel Ejecutivo, razón por la cual, en principio, estaría excluido de los empleos de libre nombramiento y remoción. Para poder determinar que el cargo de que se trate implica “ ... un grado considerable de confianza ... “es necesario saber la naturaleza de las funciones

que tiene atribuidas. La Sala advierte que en la Ley 119 de 1994, por la cual se reestructura el SENA, no se asigna ninguna función a los cargos de Jefes de Centro, mientras que si se le asignan a los Directores de los Comités Técnicos de Centro (artículo 24 ibídem), entre las cuales se encuentran las siguientes: 1) Autorizar anualmente el plan del centro el que debe estar enmarcado en términos de orientación y presupuesto, dentro de las políticas que determine la dirección general y la regional respectiva. 2) Recomendar al comité nacional de formación profesional y al director general los programas de formación y desarrollo tecnológico, y de información para el empleo que deban ser incluidos en los planes de centro. 3) Orientar la ejecución del gasto del centro, dentro de las definiciones de política institucional, una vez se le haya asignado el presupuesto. 4) Revisar periódicamente y recomendar, cuando ello proceda, modificaciones o ajustes a los diseños técnico pedagógicos y a los correspondientes programas de formación. 5) Autorizar las solicitudes que le formule el jefe del centro sobre la distribución y modificaciones del presupuesto anual del respectivo centro y efectuar su evaluación y seguimiento. 6) Recomendar el tipo de equipos, materiales, dotaciones y recursos que en su concepto deban ser utilizados por el centro. 7) Evaluar periódicamente el funcionamiento del centro y formular las recomendaciones que considere pertinentes para el logro de sus metas. 8) Presentar, por lo menos anualmente, un informe evaluativo del centro al consejo regional. 9) Las demás funciones que le sean asignadas por el consejo

directivo nacional” Todo indica que el Jefe de Centro está supeditado en el cumplimiento de sus funciones al Comité Técnico de Centro, autoridad que elabora el plan de centro, acorde con las políticas de la dirección nacional y evalúa su funcionamiento, de tal suerte que, cualquier modificación que quiera introducir el jefe de centro, debe ser autorizada por dicho comité. Adicionalmente, se advierte que dentro de las pruebas que obran en el expediente se encuentra la Resolución No. 00770 de 2001, “por medio de la cual se delegan unas funciones” y en el artículo10 de la citada Resolución, el Director General del SENA delega en los Jefes de Centro, algunas funciones relacionadas con situaciones administrativas del personal a su cargo. Se trata evidentemente de competencias delegadas y probablemente, en algunos casos, desconcentradas, cuya naturaleza y alcance no permiten concluir que le confieren al cargo de Jefe de Centro el carácter de cargo de manejo y confianza, porque bastaría con que el superior jerárquico optara por ejercer la competencia constitucional y legal de delegación de funciones ( artículo 211 C.N. con. Artículo 10 de la Ley 489 de 1998), para cambiar la naturaleza jurídica del cargo y ello, jurídicamente no es de recibo, porque dicha competencia está atribuida al legislador. En el expediente no existen elementos de juicio para poder determinar si el cargo de jefe de centro es de manejo y confianza, máxime, si se tiene en cuenta que en las funciones que le han sido delegadas y las asignadas al Comité Técnico de Centro, se observa que el jefe de centro es un ejecutor de las políticas trazadas por el Director General del SENA y por el Comité Técnico y, como tal, debe

ceñirse estrictamente a los lineamientos que ellos le fijen. En consecuencia, dicho cargo no puede ser considerado como de manejo y confianza y por lo tanto, debe ser provisto por el sistema de méritos tal como lo establece el artículo 125 de la C.N. desarrollado por la Ley 443 de 1998 que es norma especial sobre carrera administrativa. Considera la Sala que en el presente caso no es aplicable la Ley 119 de 1994, como lo solicita el demandado y lo acepta el Ministerio Público, porque dicha ley es anterior y no regula la carrera administrativa, dado que su objeto lo constituye única y exclusivamente reestructurar el SENA, en relación con la función que como entidad de educación técnica desarrolla. Así lo estableció La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad relativa de dicha norma, al expresar: “ La Ley 119 de 1994 no está referida a la determinación o modificación de la estructura de la administración nacional, sino que se trata de una política de relocalización del ejercicio de una función, cual es la formación profesional en desarrollo de la política social del gobierno” (subrayas por fuera del texto)1. En este orden de ideas, observa la Sala que el Director Nacional del SENA incumplió el procedimiento indicado en las normas citadas, para la provisión del cargo de Jefe de Centro, en el Centro Multisectorial de Mosquera, por lo que el cargo prospera. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto del Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo y en desacuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Declarase la nulidad de la Resolución número 00939 de agosto 17 de 2001 por medio de la cual el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA designó al señor Ricardo Ojeda Castro como Jefe de Centro Grado 03 del Centro Multisectorial de Mosquera Cópiese, notifíquese y cúmplase. 1 Sentencia C266 de junio 22 de 1995, Magistrado Ponente doctor Hernando Herrera V.

Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICA DARIO QUIÑONES PINILLA

Presidente

MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ