CE-11001-03-28-000-2001-0059-01_20021004-2002

ACCIÓN DE NULIDAD – Contra acto de elección de edil llamado / NULIDAD DE EDIL LLAMADO – Probada por haber intervenido en celebración de contratos Teniendo en cuenta la prescripción de los artículos 134 y 261 de la Constitución Política, modificados por los artículos 1º y 2°, respectivamente, del Acto Legislativo 3 de 1993, según la cual las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas son llenadas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral, debe entenderse que el objeto de este proceso es la elección del demandado en las urnas, condicionada a la vacancia del cargo, por cualquier motivo. (…). El acto demandado, en consecuencia, constituye el llamado que hacen las autoridades locales al segundo de la lista electoral ganadora, a llenar la vacante definitiva dejada por el primero, como consecuencia de la declaración de nulidad de su elección; en ese orden de ideas, el juzgamiento, a través de ese acto, recae realmente en la elección del llamado, que estaba en suspenso y que no se vio afectada por la anulación que se originó en causales subjetivas que solo implicaban al primeramente elegido, y de su impugnación conoce esta Sala por competencia residual. (…). [L]os integrantes de la lista electoral tienen la expectativa de formar parte de una corporación pública durante el respectivo período, cuando se presenten faltas absolutas o temporales de quienes han sido elegidos; pero su régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conforme al parágrafo del artículo 261 de la Carta y al artículo 127, inciso 2, de la Ley 136 de

1994, se circunscribe al tiempo de permanencia en el cargo. (…). Por tanto, si el llamado hace del candidato un edil, le son aplicables, las inhabilidades, que son impedimentos para entrar a ejercer esas funciones, tomando como punto obligado de referencia la elección; si ese pasado le fuera intocable, su posición sería ventajosa frente a la de los ediles elegidos en el mismo proceso electoral. (…). En efecto, el candidato que por vacancia del cargo se convierte en edil, lo hace con el respaldo del favor popular, adquiere la dignidad a partir de su posesión y las inhabilidades e incompatibilidades que le puedan afectar adquieren entidad a partir de ese evento, aunque puedan estar remitidas a hechos pasados, como ocurre en este caso en que se remontan a la fecha de la inscripción de la lista de la cual forma parte. (…). Se demanda la elección del señor Melquisedec Hernández González por hallarse incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 66-4 del Decreto 1421 de 1993, que contiene el Estatuto Especial del Distrito Capital. (…). De lo anterior se desprende que el cargo de nulidad del llamado al señor Melquisedec Hernández González para ocupar el cargo de Edil de la Localidad de los Mártires (…), en su calidad de segundo renglón de la lista encabezada por el citado ciudadano, está llamada a prosperar, porque dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción ejecutó contratos celebrados con el Instituto de Seguro Social en el CAA del Barrio Santa Isabel, perteneciente a esa localidad. En consecuencia el cargo prospera. No se accederá a la solicitud de nulidad del acta

de posesión del demandado, por no ser un acto administrativo que se halle sometido a control jurisdiccional, pues no contiene una decisión sino una solemnidad para ejercer un cargo en la función pública.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas que son llenadas por los candidatos que siguen en orden descendente y corresponden a la misma lista electoral, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena Contencioso Administrativa, sentencia del 28 de mayo de 2002, expediente 0043.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 134 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 261 / DECRETO 1421 DE 1993ARTÍCULO 66

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LOPEZ

Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-28-000-2001-0059-01(2802)

Actor: LUIS GREGORIO CHACON CARO

Demandado: MELQUISEDEC HERNANDEZ GONZALEZ – EDIL LLAMADO DE

LA LOCALIDAD DE LOS MÁRTIRES Referencia: Electoral - Única Instancia La Sala procede a dictar sentencia de única instancia en el presente proceso de nulidad electoral. ANTECEDENTES La pretensión El ciudadano Luis Gregorio Chacón Caro, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción pública electoral, solicita que se declare la nulidad del artículo tercero de la Resolución No. 02 del 3 de octubre de 2001 de la Junta

Administradora Local de los Mártires, por la cual se llamó al señor Melquisedec Hernández González con C. de C. No. 19.162.164, a suplir la vacancia absoluta dejada por el señor Jorge Antonio Castro Pacheco en el cargo que venía desempeñando como edil de la localidad Los Mártires. Como derivación de la anterior petición solicita se proceda a declarar la nulidad de la posesión del señor Hernández González contenida en el Acta 189 del 12 de octubre de 2001 de la Comisión de Espacio Público. Los hechos -Para la fecha de su inscripción de la lista número 547 para Ediles de la Localidad Catorce Los Mártires, como segundo renglón, el señor Melquisedec Hernández González ejecutaba un contrato de prestación de servicios con el Seguro Social, en el CAB del Barrio Santa Isabel, ubicado en la misma localidad. -Por disposición constitucional se entiende que quien fuere llamado a ocupar un cargo queda sometido al mismo régimen de inhabilidades a partir de su posesión. -El numeral 4 de artículo 66 del Decreto 1421 de 1993 dispone que no pueden ser elegidos ediles quienes dentro de los tres meses anteriores a la inscripción de la candidatura hayan ejecutado contrato con organismos públicos de cualquier nivel. Disposiciones violadas y concepto de violación Invoca como normas violadas el numeral 4 del artículo 66 del Decreto 1421 de 1993 en concordancia con los artículos 223 numeral 5 y 228 del C.C.A. y con el artículo 181, inciso final, de la Constitución Política. Contestación de la demanda El señor Melquisedec Hernández González se opone a las pretensiones de

la demanda por ilegales, antijurídicas y técnicamente mal planteadas, por lo siguiente: -No hay lugar a la violación del artículo 223-5 del C.C.A., porque el acto acusado no es un acta de escrutinio ni la JAL es una corporación electoral. -El artículo 228 del C.C.A. no es aplicable a su caso, porque no fue elegido por el pueblo ni por la JAL. -El artículo 181 de la Constitución Política según el cual, el llamado a ocupar un cargo queda sometido al régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión, se refiere a los congresistas y no a los ediles. Dice además que el acta de posesión no es un acto administrativo electoral y propone las siguientes excepciones: 1.- Invalidez del acto administrativo electoral, porque la Junta Administradora Local de Los Mártires no tenía ni tiene competencia para expedir la resolución demandada. 2.- Inaplicabilidad de la causal de inhabilidad del artículo 66-4 del Decreto 1421 de 1993, porque las precarias funciones desempeñadas por el demandante, de apoyo en archivo y atención de remisiones, no ha generado ventajas electorales. Invoca la sentencia del 2 de febrero de 1996 de esta Sala que dio cabida a la excepción de inconstitucionalidad de la ley, como manda el artículo 4° de la Constitución, porque la norma que consagra la inhabilidad es incompatible con el derecho constitucional fundamental de todo ciudadano de ser elegido y ha de entenderse que de acuerdo al principio de igualdad todos los ciudadanos deben tener las mismas oportunidades para participar democráticamente en el proceso electoral. 3.- Falta de jurisdicción y competencia de la Sección Quinta del Consejo de

Estado para conocer de la demanda, por lo cual solicita que se declare la nulidad de toda la actuación procesal surtida. El concepto fiscal El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación, en su concepto de fondo, solicita a la Sala que desestime las pretensiones del actor encaminadas a obtener la nulidad del acto demandado, porque de conformidad con la norma invocada por el actor, la causal de inhabilidad se predica del edil elegido, que no es el caso del señor Melquisedec Hernández González, quien asumió la dignidad edilicia por la vacancia absoluta ocurrida por haberse declarado nula la elección del señor Jorge Antonio Castro Pacheco; por lo cual, agrega, no resulta aplicable la hipótesis del artículo 179 de la Carta, que al decir “no podrán ser congresistas” impuso una prohibición genérica o amplia para acceder a la dignidad senatorial a cualquier título, teniendo en cuenta además que según el inciso segundo del artículo 127 de la Ley 136 de 1994, el régimen de inhabilidades para los llamados a ocupar un cargo de elección popular rige a partir de su posesión. También solicita que se desatiendan las excepciones planteadas por el demandado, por las siguientes razones: - Invalidez del acto administrativo demandado por falta de competencia de la Junta Administradora Local de Los Mártires para expedir el acto electoral, que el Consejo de Estado no la puede declarar oficiosamente, carece del carácter de excepción. -Inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad del artículo 66-4

del D. 1421 de 1993, mas que un medio de defensa exceptivo es un asunto de fondo. -La falta de jurisdicción y competencia es una causal de nulidad procesal consagrada en el Código de Procedimiento Civil, que debe ser propuesta en las oportunidades y con el lleno de los requisitos legales. No obstante, precisa, dicha causal no se configura porque el acto acusado está sujeto al control de esta Sala, por la competencia residual asignada en el numeral 13 del artículo 36 de la Ley 446 de 1998, que modifica el artículo 128 del C.C.A. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 231 del C.C.A. en concordancia con el artículo 128-16 ibídem, vigentes por disposición del parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, corresponde a esta Sala el juzgamiento del acto demandado, en única instancia, por competencia residual. Teniendo en cuenta la prescripción de los artículos 134 y 261 de la Constitución Política, modificados por los artículos 1º y 2°, respectivamente, del Acto Legislativo 3 de 1993, según la cual las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas son llenadas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral, debe entenderse que el objeto de este proceso es la elección del demandado en las urnas, condicionada a la vacancia del cargo, por cualquier motivo. Al respecto ha dicho esta Corporación:1 El sistema reinante en el país indica, entonces, que el partido o movimiento que logre por lo menos un escaño en una corporación pública, coloca en un

estado de indefinición a los restantes miembros de la misma lista que no fueren elegidos, que permanecerán a la expectativa de poder ingresar a la correspondiente corporación, en turno sucesivo y descendente, cuando se produzca la falta absoluta o temporal del titular. Lo cual quiere decir en este caso que la vocación es una mera posibilidad de pasar del estado de no elegido al de elegido o de candidato a congresista, supeditada a la condición suspensiva de que se produzca la ausencia transitoria o definitiva de los congresistas, que es el título que reserva la Constitución a todos los triunfantes candidatos al Congreso, declarados tales por acto administrativo del Consejo Nacional Electoral o de sus Delegados, de acuerdo con el resultado propicio de una elección popular. La Sala de Consulta y Servicio Civil ha dicho al respecto2: “Si quien ocupa el segundo renglón, no resultó elegido, en estricto sentido, sí ostenta una vocación para ser llamado a ocupar la curul principal o cabeza de lista, en caso de falta absoluta o temporal de éste. De no existir la unidad del proceso electoral y la necesaria correlación entre los votos depositados por una lista el día de los comicios y el derecho a llenar una vacancia, sería imposible otorgar las consecuencias jurídicas al “llamado” que hace la mesa directiva del Senado o de la Cámara al candidato, que, en orden de inscripción en la respectiva lista electoral, ocupa el lugar inmediatamente siguiente”. La situación descrita para las elecciones de miembros del Congreso es extensiva a los de otras corporaciones públicas de elección popular, incluidos las Juntas Administradoras Locales del Distrito Capital, como la que ocupa la atención

de la Sala. El acto demandado, en consecuencia, constituye el llamado que hacen las autoridades locales al segundo de la lista electoral ganadora, a llenar la vacante definitiva dejada por el primero, como consecuencia de la declaración de nulidad de su elección; en ese orden de ideas, el juzgamiento, a través de ese acto, recae realmente en la elección del llamado, que estaba en suspenso y que no se vio afectada por la anulación que se originó en causales subjetivas que solo 1 Sentencia de Sala Plena Contencioso Administrativa del 28 de mayo de 2002, Rad. 0043. 2 Concepto del 17 de febrero de 1998, Rad. 1081, Ponente Consejero Javier Henao Hidrón. implicaban al primeramente elegido, y de su impugnación conoce esta Sala por competencia residual, como ya se dijo. Las excepciones En los términos anteriores, es del caso desestimar la excepción de falta de jurisdicción y competencia propuesta por el demandado, pues como ya se dijo, esta Sala tiene competencia residual para juzgar los actos de elección de ediles. Respecto a las otras excepciones planteadas la Sala acoge el criterio del Ministerio Público en el sentido de que no son asuntos que impidan decidir en el fondo el asunto. El régimen de inhabilidades de los llamados Como quedó esbozado al determinar la competencia de esta Sala para conocer de este asunto, a partir de la Constitución del 91 los integrantes de la lista electoral tienen la expectativa de formar parte de una corporación pública durante el respectivo período, cuando se presenten faltas absolutas o temporales de quienes han sido elegidos; pero su régimen de inhabilidades e incompatibilidades,

conforme al parágrafo del artículo 261 de la Carta y al artículo 127, inciso 2, de la Ley 136 de 1994, se circunscribe al tiempo de permanencia en el cargo; dicen así las citadas normas: Artículo 261 C.P., Parágrafo: “Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia”. Ley 136 de 1994, Artículo 127, inciso segundo: “Quien fuere llamado a ocupar el cargo de miembro de juntas administradoras locales, quedará sometido al régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión”. Por tanto, si el llamado hace del candidato un edil, le son aplicables, las inhabilidades, que son impedimentos para entrar a ejercer esas funciones, tomando como punto obligado de referencia la elección; si ese pasado le fuera intocable, su posición sería ventajosa frente a la de los ediles elegidos en el mismo proceso electoral. En la sentencia del 15 de mayo de 2001, dijo esta Sala: “No puede, además, desatenderse el hecho de que son las elecciones y no el llamado que hace la Mesa Directiva, las que generan la vocación del candidato no elegido a suplir la vacancia de quien resultó electo. Las elecciones, como es sabido, se hacen por la lista, no por un determinado nombre; por esa razón, el resultado electoral, además de precisar quiénes resultaron electos de acuerdo al sistema de cuociente electoral, determina también la vocación de “los llamados” a suplirlos en sus faltas absolutas o

temporales, según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente que les corresponda en la misma lista electoral”. En efecto, el candidato que por vacancia del cargo se convierte en edil, lo hace con el respaldo del favor popular, adquiere la dignidad a partir de su posesión y las inhabilidades e incompatibilidades que le puedan afectar adquieren entidad a partir de ese evento, aunque puedan estar remitidas a hechos pasados, como ocurre en este caso en que se remontan a la fecha de la inscripción de la lista de la cual forma parte, como se entra a examinar. El cargo Se demanda la elección del señor Melquisedec Hernández González por hallarse incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 66-4 del Decreto 1421 de 1993, que contiene el Estatuto Especial del Distrito Capital. Dicha norma dispone: "Artículo 66.- Inhabilidades. No podrán ser elegidos ediles quienes: ..........

4. Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura se hayan desempeñado como empleados públicos en el Distrito; hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el distrito o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo público de cualquier nivel, y .........” Conforme al texto trascrito la inhabilidad allí consagrada comprende a quienes dentro de los tres meses anteriores a su inscripción como candidatos hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo público de cualquier nivel.

En el caso concreto se halla establecido que el señor Melquisedec Hernández González se inscribió como segundo renglón de la lista de candidatos para edil de la localidad de Los Mártires el 9 de agosto de 2000 (folio 112), y celebró diversos contratos de prestación de servicios con el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, como Técnico de Servicios Administrativos en el CAA de Santa Isabel, de esa localidad, entre ellos el 0827, que se ejecutó entre el 1° de febrero y el 31 de mayo de 2000 y el 3599, entre el 2 de junio y el 30 de septiembre de 2000 (folio 114). De lo anterior se desprende que el cargo de nulidad del llamado al señor Melquisedec Hernández González para ocupar el cargo de Edil de la Localidad de los Mártires dejado por el señor Jorge Antonio Castro Pacheco, en su calidad de segundo renglón de la lista encabezada por el citado ciudadano, está llamada a prosperar, porque dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción ejecutó contratos celebrados con el Instituto de Seguro Social en el CAA del Barrio Santa Isabel, perteneciente a esa localidad. En consecuencia el cargo prospera. No se accederá a la solicitud de nulidad del acta de posesión del demandado, por no ser un acto administrativo que se halle sometido a control jurisdiccional, pues no contiene una decisión sino una solemnidad para ejercer un cargo en la función pública. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República

de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Declárase la nulidad del artículo tercero de la Resolución No. 02 del 3 de octubre de 2001 de la Junta Administradora Local de los Mártires, por la cual se llamó al señor Melquisedec Hernández Gonzáles, con C. de C. No. 19.162.164, a suplir la vacancia absoluta dejada por el señor Jorge Antonio Castro Pacheco en el cargo que venía desempeñando como edil de la localidad Los Mártires. Niéganse las demás súplicas de la demanda. Comuníquese la presente providencia al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Distrital del Estado Civil, al Alcalde Local de Los Mártires y a la Junta Administradora de esa localidad. Ejecutoriado el presente fallo archívese el expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario